致全国人大广东省人大《申请审查建议表》暨《深圳食安监督条例》第97条违宪违法违背中央供给侧改革，建议予以审查撤销

 

审查建议（公民）

建议人	张晓红、邢志红	性别	男、女	民族	汉族
出生日期	略	职业	法律维权人士
地址及邮编	略	身份证号码	略
电话	略	电子邮箱	略
建议审查的规范性文件名称和条款	《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条:“ 食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外。”
上位法名称和条款	《中华人民共和国食品安全法》第148条：“……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；……”
理由	要求对深圳市人大常委会2018年1月12日通过的《深圳经济特区食品安全监督条例》进行违宪违法审查： 1、惩罚性赔偿制度适用及请求主体属于民事基本制度范畴，地方法规不能制定民事基本制度，深圳人大超越立法权限，违背上位法《食品安全法》《消法》，随意扩张行政机关的权力，限制消费者的权利。 2、最高法院食药司法解释“知假买假是消费者”是《消法》立法宗旨与原意的明确规定，早已通过全国人大的备案审查。 3、《深圳食安监督条例》违反《宪法》，“公民在法律面前人人平等”，惩罚性赔偿制度的适用对个人职业打假和其他普通消费者不该有双重标准，不该有选择性。 4、《深圳食安监督条例》违背中央供给侧改革内容精神，经济特区地方立法应支持群众民事打假行为。 《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条明显违背上位法《食品安全法》《消法》和宪法，违背中央供给侧改革内容精神。超越立法权限，违背立法为民宗旨。请求进行审查，予以撤销。（另附详述材料）
签名	张晓红、邢志红  2018年1月22日

 

 

致全国人大、广东省人大

《深圳食安监督条例》“第97条”违宪违法

违背中央供给侧改革，建议予以审查撤销

 张晓红 邢志红  2018年1月22日

2018年1月12日，深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条【对职业打假的处理】规定：“食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查……。”

——2016年深圳市人大常委会法工委关于《深圳经济特区食品安全监督条例（征求意见稿）》的说明内容，其中重要一点是：就当前存在的游离于法律边缘、占用大量行政监管资源甚至成为敲诈勒索手段的职业打假行为，从维护市场经济秩序，构建良好市场机制的角度出发，做出相应规定。《条例》区分了以生活消费为目的消费者和超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的购买者。

《深圳食安监督条例》将于2018年5月1日起正式施行，意味着个人职业打假（知假买假）行为，在深圳经济特区食药部门等将不会受到《食品安全法》、《消费者权益保护法》的保护，将不会得到惩罚性赔偿制度的支持。  

一、地方性法规不能制定民事基本制度，深圳人大超越立法权限，违背上位法《食品安全法》，随意扩张行政机关的权力，限制消费者的权利。

惩罚性赔偿制度是否适用于个人职业打假（知假买假），属于民事基本制度的范畴。依《立法法》规定，民事基本制度只能制定法律，而不能制定地方性法规。

——《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：(八)民事基本制度;”

 第七十二条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”

第七十四条：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”

 第七十三条：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；”

《深圳食安监督条例》的性质是深圳市人大制定的经济特区法规，属于地方性法规，是对“为执行法律或行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况”所做的具体规定，目的是为了执行上位法《食品安全法》《消法》。

《深圳食安监督条例》必须遵循《食品安全法》《消法》以及其他上位法的精神，不能超越《食品安全法》《消法》随意扩张行政机关的权力，更不能限制消费者的权利和自由。

最高法院食药司法解释早已明确“职业打假的自然人应受《消法》保护”的民事基本制度，完全符合《消法》的立法宗旨与原意。

深圳人大将不属于地方性法规立法范围对象“个人职业打假是否受《消法》保护”的民事基本制度，公然超越立法权限，故意与上位法《食品安全法》《消法》的立法宗旨与原意相抵触，作出错误的立法解释。

二、最高法院司法解释是《食品安全法》《消法》立法宗旨与原意的明确规定，早已通过全国人大的备案审查。

由全国人大修定的新《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”其中对“个人职业打假、知假买假”是否是消费者，是否受消法保护？虽没有直接规定，但最高法院通过食药司法解释已给出了明确规定。

1、最高法院食药司法解释、指导案例已明确“知假买假是消费者”。

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会 (2014-1-9)[孙军工]:“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。

最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号，孙**诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过  2014年1月26日发布）：

裁判理由  法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。

2、最高法院司法解释“自然人职业打假是消费者”的规定，全国人大法工委同意此条文，并通过备案审查。

    最高人民法院根据《食品安全法》《消法》的立法原意和立法精神，作出对属于审判工作中具体应用法律的解释——《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》于2013年12月23日公布，并向全国人大备案。

    ——《立法法》第一百零四条：“……最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。    最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]2号,2007年4月1日施行） 第三条：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”

2016年12月10日，中国消法研究会在京举办第三届3•15打假论坛，曾参与制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的最高人民法院张进先法官，介绍了当时制定食药司法解释“自然人职业打假是消费者”规定的理由，及征求全国人大法工委意见也同意此条文。

——最高法院张进先法官：《消法实施条例（征求意见稿）》与最高院食药司法解释分歧的核心就在于：“职业打假人是否消费者”。最高法院司法解释关于“职业打假的自然人是消费者”这个规定，当时是得到一致肯定的，最高法院书面征求全国人大法工委意见的时候，得到的书面回复也是同意最高法院的这个条文。该司法解释的观点是自然人从事职业打假，理应受到《消费者权益保护法》的保护。……（后附讲话原文）

链接：早在2015年10月30日，全国人大财经委针对王明辉等32名代表（第410号议案）提出“关于修改消费者权益保护法的议案”。对于议案提出的职业打假人的问题，财经委员会认为，最高人民法院2013年公布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确了知假买假者也是消费者，适用消费者维权的有关规定。对借知假买假敲诈勒索经营者，构成刑事犯罪的，依法追究责任。（见中国人大网 2015年11月4日《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》）

三、《深圳食安监督条例》“第97条”与《宪法》相抵触。

——《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

《深圳食安监督条例》第97条违反《宪法》。惩罚性赔偿制度的适用对职业打假人和普通消费者应是“法律面前人人平等”，不该有双重标准，不该有选择性。    

     不能由于所谓的“超出合理消费或者以索取赔偿”，即行事惩罚性赔偿权利的次数多、数额大，就从立法上认定职业打假人不是消费者，这也是极其荒谬可笑的！在当前假货仍然横行市场的情况下，职业打假人具有的打假功能不可忽略。更应该在《消法》上宽容界定消费者，从普通民众开始，让14亿消费者都成为商家眼中“难缠”的“职业打假人”，构建起向制假卖假者索赔的全民防线。

四、《深圳食安监督条例》违背中央供给侧改革，特区立法应支持群众民事打假行为。

1、“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量是供给侧改革的重要内容。

十九大报告指出，深化供给侧结构性改革，把提高供给体系质量作为主攻方向。现时期在制假售假、消费欺诈普遍存在的情况下，中央高层接连提出供给侧结构性改革重要内容，以消费者为导向，倒逼提升产品质量的“惩罚性赔偿制度”。

习近平总书记倡导的供给侧结构性改革，最终目的是满足消费新需求，主攻方向是提高供给质量，根本途径是深化改革。“三去一降一补”中“去产能”被列为供给侧结构性改革任务首位，首先去的是低端供给和无效供给，包括假冒伪劣落后过剩产能，创造公平的市场竞争环境，才使优质产品得以开发创新，以满足群众的消费升级需要。

假冒伪劣仍在猖獗，国产消费品品质不佳。解决这些结构性问题，必须推进供给侧改革。惩罚性赔偿制度是提升供给侧产品质量的必然选择。

——2017年9月5日，中共中央、国务院印发《关于开展质量提升行动的指导意见》，再次提出“加强质量制度建设，……建立商品质量惩罚性赔偿制度。”

9月13日，国务院新闻办公室就开展质量提升行动工作情况举行新闻发布会，国家质检总局局长支树平表示：“打击假冒伪劣是质量提升的重要手段”。   

2017年1月12日，国务院发布《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》国发〔2017〕6号，《“十三五”市场监管规划》中三提惩罚性赔偿制度（民事打假）。其中再次提到“探索惩罚性巨额赔偿制度，严厉查处制售假冒伪劣商品违法行为，增强打击侵权假冒违法行为的震慑力。” “落实产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，加强产品服务质量监管。严厉查处质量低劣、违反强制性标准、存在质量和安全风险的产品，坚决遏制质量安全事故。……建立商品质量惩罚性赔偿制度。” “完善消费领域惩罚性赔偿制度，大幅度提高消费者权益损害赔偿力度，强化以消费者为核心的社会监督机制，使消费者成为消费秩序的有力监督者和维护者。”

2015年11月国务院发布《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》，提出“完善和强化消费领域惩罚性赔偿制度，加大对侵权行为的惩处力度。严厉打击制售假冒伪劣商品、虚假宣传……等违法行为。”

2、特区地方立法应支持群众民事打假，以良法善治制假售假。

知假买假（职业打假）就是由消费领域“惩罚性赔偿制度”衍生出的民事打假行为。知假买假、职业打假是一种群众参与市场治理，协同共治的良好方式，有助于提高商品质量，有助于提高企业的诚信意识，建立健全整个社会的商务诚信体系。亦有利于净化市场环境，有利于维护正常的市场秩序，让整个消费市场更加诚信。  

制假售假侵犯了消费者的合法权益，若受不到打击惩罚，最后把质优正品给搞垮了，是典型的“劣币驱逐良币”。制假售假才是真正扰乱了正常的市场秩序，不利于经济社会健康良性发展。

十九大报告中提出“以良法促进发展、保障善治”。特区地方立法也必须符合中央供给侧改革和“全面依法治国”的要求，建立和完善“惩罚性赔偿制度”，提升供给侧产品质量。

因为先有假货，才有“打假人”；因为消费者维权难、假冒伪劣商品多，才会有“职业打假人”。立法目的是要解决制假售假，而不是要解决职业打假人。不能因果错位，本末倒置。要针对问题立法、立法解决问题,要立良法，精准立法，法律导向的重点应落在对制假售假的惩罚上,而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以赔偿（牟利）为目的、是不是职业打假,这没有实质意义。

 

由深圳市人大制定的《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条明显违背上位法《食品安全法》《消法》和宪法，随意扩张行政机关的权力，限制消费者的权利。违背中央供给侧改革内容精神，超越立法权限，违背立法为民宗旨。

为了维护国家法制统一，维护宪法和法律的权威。请求全国人大、广东人大有关专门委员会和常委会工作机构等相关部门，对《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条进行主动审查，予以清理或撤销。

 

 ——《立法法》第八十七条：“ 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

第八十八条：“ 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

第九十六条 ：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;”

第九十七条：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的的地方性法规，……”

第七十二条：……设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对…等方面的事项制定地方性法规，……省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

……省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。             

                           

       附 张进先：职业打假的自然人理应受到消法保护

 

中国消法研究会和中国技术监督情报协会于2016年12月10日在北京京师律师事务所举办第三届3•15打假论坛。

    曾参与制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的最高人民法院张进先法官作重要讲话，张进先法官介绍了当时制定食药司法解释“自然人职业打假是消费者”规定的理由，及征求全国人大法工委意见也同意此条文。

以下是张进先法官讲话录音整理（摘录）——

 ……《消法实施条例（征求意见稿）》与最高院食药司法解释分歧的核心就在于：“职业打假人是否消费者”。最高法院司法解释关于“职业打假的自然人是消费者”这个规定，当时是得到一致肯定的，最高法院书面征求全国人大法工委意见的时候，得到的书面回复也是同意最高法院的这个条文。该司法解释的观点是自然人从事职业打假，理应受到《消费者权益保护法》的保护，当时考虑的理由有下面几点。

  这些职业打假人花同样的钱买同样的商品，应当享受同样的权利。买到假货适用消法来处理，有利于调动打假人的积极性，有利于遏制假货的泛滥。这是当时的第一点考虑。

  第二点考虑，职业打假人是假货的克星，他代表着消费者的利益，不花纳税人的一分钱，靠自食其力搞打假，释放者社会的正能量，他的存在是社会诚信的客观需要。

  第三点，实践中职业打假人在审判中，难以区分是职业打假还是正常购物，……如果说刻意划分，往往是在放纵假货。

  第四点，认可打假人有利于弥补消费者维权的不足，现实中存在违法成本低，消费维权成本高的矛盾，消费者维权难普遍存在，大量的消费者遇到假货后放弃了维权，所以说职业打假应该是社会需求，客观上能弥补平时打假的不足。

  当时我们反复思考，社会上有不同的声音，经过反复的分析讨论，找不出支持打假有什么弊端。所以我们最后就确定这点（职业打假是消费者），基于上述四点理由，我们明确了自然人职业打假是要予以法律上的支持。

   目前从新闻媒体上经常报道了职业打假一些弊端，我认为这个问题，需要在今后发展中，通过行业自律，加强管理来不断地克服，因为在任何一个行业，都会出现一些负面的东西。不能因为说一个行业出现负面东西，就整个否定这个行业，不应该有这样的论调。……