二红：固体饮料宣称”婴幼儿食品“，绝非”标签瑕疵“ 防范”大头娃娃“，惩罚性赔偿亦应”亮剑“！

二红：固体饮料宣称”婴幼儿食品“，绝非”标签瑕疵“ 防范”大头娃娃“，惩罚性赔偿亦应”亮剑“！

原创 邢志红 二红微说法 昨天

固体饮料宣称”婴幼儿食品“，绝非”标签瑕疵“

               防范”大头娃娃“，惩罚性赔偿亦应”亮剑“！

 

            张晓红 邢志红  2020年5月23日

 

前言：一位不愿透露姓名长期关注“固体饮料冒充婴幼儿食品”的资深维权人士，不无遗憾地言道，对于湖南郴州“大头娃娃”事件，可惜之前没有早一点用“惩罚性赔偿”民事打击它，致使多名“祖国花朵”受害了！

期待立法高层对打假人使用“惩罚性赔偿制度”数量次数能够不受限制，让他们作为啄木鸟、吹哨人存在，对他们多一些肯定，少一些否定。对食药安全问题，真正能提高违法成本，加大惩罚性赔偿,把制假售假者罚到倾家荡产！

 

一、固体饮料“虚假宣传”为“婴儿特医食品”，造成食品安全事故。

近日，湖南郴州“大头娃娃”事件引发广泛关注。与十几年前导致幼儿“大头”的劣质奶粉不同，这次则是固体饮料冒充婴幼儿奶粉销售，已造成多名“大头娃娃”的人身损害后果。

涉事厂家回应称，涉案“倍氨敏”固体饮料系质量合格产品。涉案产品均有生产厂家出具的检验合格报告，并附有广东省质量监督食品检验站出具的监督抽查检验合格报告。

5月13日，湖南郴州市场监管、卫健部门对处理进展作出回应，将事件定性为虚假宣传。母婴店将“倍氨敏”蛋白固体饮料宣称为特殊医学用途配方食品销售给牛奶过敏儿童，虚假宣传特殊功能，涉嫌消费欺诈。

据湖南经视报道，长期服用“固体饮料”，多名儿童已不同程度存在营养不良、体重偏轻、身高偏矮、维生素D摄入不足等情况，有的头骨畸形酷似“大头娃娃”，不停拍头等异常情况。这些患儿被医院确诊为“佝偻病”。

由于行政监管的缺失，郴州市纪委监委已对相关市场监管领导与人员予以问责处分。据闻企业将联合医院按退一赔三的方式向受害者家属赔偿。

二、固体饮料“标签宣称”为“婴幼儿特膳食品”，宁夏法院支持“退一赔十”。

据中国消费者报2020年5月14日《法院终审判“小儿”固体饮料厂家十倍赔偿》报道，2017年8月，宁夏银川消费者刘某网购了中山市美太保健制品有限公司生产的衍生小儿七星茶固体饮料28盒，单价65元/盒，价款共计1820元。

商品交易快照显示，涉案商品详情介绍为“适用年龄：8个月9个月10个月11个月”，“适合对象0-6个月，每天一次，1/3包；6个月-1岁，每天二次，1/2包；一岁以上，每天2-3次，1包”，…涉案产品是包括婴幼儿人群的饮料食品……。

刘某认为涉案固体饮料是普通食品生产许可，并不是“婴幼儿特殊膳食食品”生产许可，企业将普通食品宣称为婴幼儿食品，对其构成欺诈，要求“退一赔十”。

一、二审法院审理认为，中山美太保健生产的涉案“固体饮料”标签上所标注的“小儿”字样以及推荐食用方法,足以让消费者相信该产品的适宜人群是包括婴幼儿的鼓励婴幼儿食用该食品。根据相关规定，我国对于5岁以内的儿童食用的辅助食品，即婴幼儿辅助食品执行“特殊膳食食品”生产许可。

中山美太保健提交的证据无法证明涉案食品符合“特殊膳食食品”相关标准规定。故涉案“固体饮料”属于不符合食品安全标准的食品，一、二审均支持“退一赔十”。

2020年5月15日，中国法学会消法研究会发布简报《3.15判例/宁夏法院：“固体饮料”标签宣称“婴幼儿食品”，一、二审均判厂家“退一赔十”》（后附），以宣传引导示范全国查处打击固体饮料冒充婴幼儿奶粉（食品）行动。 

三、将固体饮料宣称“婴幼儿食品”，出现“大头娃娃”，绝非简单的“标签瑕疵”。

以上案例中的“固体饮料”虚假宣称为“婴幼儿食品（特殊医学用途婴儿配方食品、婴幼儿特殊膳食食品）”，事关人民群众的食品安全特别是婴幼儿生命健康权，绝非简单的“虚假宣传或标签瑕疵”。

婴幼儿配方乳粉、特殊医学用途配方食品、婴幼儿（辅助食品）特殊膳食食品都属于特殊食品，在我国实行严格食品安全注册管理和生产许可管理（出厂批批检验）。

原质检总局《企业生产婴幼儿配方乳粉许可条件审查细则(2010版)》，“ 婴幼儿配方乳粉的申证单元为1个，其类别编号为0502。加工制作供婴幼儿（三周岁以内）食用的婴儿配方乳粉、较大婴儿配方乳粉、幼儿配方乳粉生产条件的审查及其产品生产许可的检验。”

国家市场监管总局《特殊医学用途配方食品生产许可审查细则》(2019年 第5号），“特殊医学用途婴儿配方食品，类别编号2802。适用于0月龄至12月龄的特殊医学用途婴儿配方食品和适用于1岁以上人群的特殊医学用途配方食品。”

原质检总局《婴幼儿及其他配方谷粉产品生产许可证审查细则（2006版）》，将婴幼儿配方食品列入食品分类2701特殊膳食生产许可管理；到食品安全生产SC准入阶段，国家食药监总局发布《婴幼儿辅助食品生产许可审查细则（2017版）》，“6月—36月龄婴幼儿食用的婴幼儿谷类辅助食品和婴幼儿罐装辅助食品以及6月—36月龄婴幼儿及37月—60月龄儿童食用的辅食营养补充品，婴幼儿辅助食品的申证类别为特殊膳食食品”， “覆盖食品安全国家标准所列的所有婴幼儿辅助食品品种”。

国家卫健委发布一系列涉婴幼儿食品的特殊膳食食品国家标准和预包装特殊膳食用食品标签标准，对婴幼儿配方食品实施特殊膳食生产的“覆盖”管理，包括了以固体饮料型态存在的食品。

婴幼儿配方食品标准与普通成人食品标准，两者显著的区别在于食品必须营养成分、重金属污染物限量、真菌毒素和致病菌限量的技术指标极其不同，国家标准GB 10767—2010《食品安全国家标准 较大婴儿和幼儿配方食品》，必需成分“每100kJ所含蛋白质1.2g、脂肪1.4g、维生素D为0.75μg”，污染物铅限量小于0.15mg/kg，国家标准GB 22570—2014《食品安全国家标准 辅食营养补充品》，“适用于6月～36月龄婴幼儿及37月～60月龄儿童食用的辅食营养补充品，必须营养成分蛋白质大于25克/100克”。

 而国家标准GB/T29602-2013《固体饮料》的蛋白质含量要求，“含乳固体饮料蛋白质不小于1.0克/100克、蛋白固体饮料蛋白质不小于0.5克/100克”，污染物铅限量小于1.0mg/kg，将这种成人食用的普通固体饮料让婴幼儿长期饮用，出现营养不良的“大头娃娃”事件，是必然的结果！

链接：2020年5月13日，国家市场监管总局强调指出，严查普通食品冒充特殊医学用途配方食品的违法行为。“固体饮料是普通食品，不是婴幼儿配方乳粉，更不是特殊医学用途配方食品，其蛋白质和营养素含量远低于婴幼儿配方乳粉和特殊医学用途配方食品。”幼儿发育靠营养，“固体饮料”无法提供应有的营养，“孩子的身高、体重都停止发育了”便是必然。

四、关乎质量安全问题的“标签欺诈”属于知假买假“惩罚性赔偿”打假范围。

据澎湃新闻 2019-10-09《代表建议规范"职业索赔"行为 市监总局:将出台法规》报道，“……市场监管总局将配合司法部尽快出台《消费者权益保护法实施条例》，对广告宣传、标签标识、说明书等存在不影响商品或者服务质量且不会对消费者造成误导的瑕疵不属于欺诈行为进行细化规定。”

最高人民法院《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》也在进一步制定中。

对于以上诸如将“固体饮料”宣称“婴幼儿食品”等等，涉嫌虚假宣传或食品标签“标示缺失和不当”，影响食品安全，对消费者造成误导的，不属于“标签瑕疵”，属于“标签欺诈”不符合食品安全标准，依法应施以惩罚性赔偿，也属于群众知假买假“惩罚性赔偿”打假范围。

一位不愿透露姓名长期关注“固体饮料冒充婴幼儿食品”的资深维权人士，不无遗憾地言道，对于湖南郴州“大头娃娃”事件，可惜之前没有早一点用“惩罚性赔偿”民事打击它，致使多名“祖国花朵”受害了！

期待立法高层对消费者使用“惩罚性赔偿制度”数量次数能够不受限制，让他们作为啄木鸟、吹哨人存在，对他们多一些肯定，少一些否定。对食药安全问题，真正能提高违法成本，加大惩罚性赔偿,把制假售假者罚到倾家荡产！

链接：解决食药安全问题，支持“知假买假”更容易使经营者承担责任。 对于事关百姓生命财产安全的食品、药品领域，监管部门由于人力有限、面临以少对多的局面，同时也没有足够的动力去履行职责。致使相当多大的食药安全违法行为得不到处理，反而会再次滋生更多的违法行为。

这就要充分发挥消费者的作用，是经营者感觉到不是一双眼睛在看着他，而是千万双眼睛在看着他，不是一时受监督，而是时时刻刻受监督。

解决我国食药安全问题，有民事责任、行政责任和刑事责任三大法律责任，需要建立一个以民事责任为主导，以行政责任和刑事责任为补充的完整的法律体系。

三个因素决定了由消费者行使“惩罚性赔偿”权利而使经营者承担民事责任的责任形式更容易被实现：

（1）利益因素 法律支持“知假买假”惩罚性赔偿，能直接增加消费者的利益，作为经济人的消费者在符合条件时自然有动力去主张权利。

（2）信息因素 广大消费者（包括知假买假者）每天都直接与经营者进行交易，更容易掌握经营者欺诈行为的信息，因而拥有权利行使的更多信息。公权的效力不会及于所有时空，因而在较多情形下，由公权主导的法律责任（行政责任、刑事责任）的实现成为不可能。  

（3）被俘获的可能性 经营者俘获公权或消费者的目的在于少承担或不承担责任。公权的自身利益与法律赋予其职责所产生的利益并非同一，且制度对公权监督不足时，经营者通过权钱交易，公权就有可能被俘获。而经营者对消费者的俘获是不必要的，对全体消费者的俘获更是不可能的。

因此支持“知假买假”惩罚性赔偿有助于促使经营者自律，促进经营者诚信行为、公平交易。（——摘录自《中国法学会消法研究会召开〈关于审理食品安全民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）〉研讨会简报》 中国法学会消法研究会通字（2019）88 号）

 

邢志红

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山水(朋友)
7
维权难，市场监督管理局与法院大多以标签“瑕疵”为由驳回维权的诉求，这也变相助长了制假售假者的嚣张气焰
刚刚
3
我想对老乡说句话～你是实实在在的维权着
奋斗青年
2
在监管部门看来，只要是标签问题，不影响食品安全质量问题，吃不死人，都是瑕疵，监管部门助纣为虐，实实在在不作为确实是市场监管存在的一大病根，每当只有吃出问题了才会象征性的查一下，可悲的事实啊
波
2
销售商将普通饮料当做这个奶粉来卖。已然构成虚假广告税，并且情节相当恶劣！！！根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 第七十五条 [虚假广告案(刑法第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)违法所得数额在十万元以上的; (二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的; (三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的; (五)造成人身伤残的; (六)其他情节严重的情形。
青山
1
监管部门的定义里:吃不死就是瑕疵 吃出问题了 才知道事情严重性!

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