让“惩罚性赔偿制度”成为食药安全最好的“疫苗”

让“惩罚性赔偿制度”成为食药安全最好的“疫苗”

原创： 邢志红 二红微说法 昨天

让“惩罚性赔偿制度”成为食药安全最好的“疫苗”

——推进供给侧改革的核心是高质量的制度供给

张晓红 邢志红  2018年7月25日

一、“疫苗事件”频发，暴露出行政监管全线失守。

2016年爆发的山东济南非法经营疫苗系列案殷鉴未远，300多干部被问责的波澜刚刚散去。近日吉林长春长生生物科技有限责任公司又发生了严重的生产记录造假、疫苗质量不过关等问题，与上一次的“非法经营”不同，这一次是在生产阶段直接造假。2017年长生生物就被查出生产销售疫苗劣药共约25万支。武汉生物制品研究所有限责任公司生产的“问题疫苗”共约40万支也流入社会。

在疫苗事件中，当地监管与疫苗企业蛇鼠一窝，相关部门“睁一只眼闭一只眼”，敷衍塞责，乃是导致疫苗管理全线失守的重要因素。习近平总书记、李克强总理作出重要指示、批示，要求对监管失职渎职行为坚决严厉问责。

二、全国人大要求对欺诈、惩罚性赔偿制度细化补充，行政立法、司法释法公然对抗。

——2015年11月2日下午，全国人大常委会副委员长严隽琪作了全国人大常委会执法检查组关于检查《消费者权益保护法》实施情况的报告。严隽琪说，从检查情况来看，法律规定的远程购物七天无理由退货制度、惩罚性赔偿制度等还没有真正“落地”。

严隽琪说，……新消法规定了惩罚性赔偿制度，当经营者存在欺诈行为时，消费者可以请求“退一赔三”或损失额2倍的惩罚性赔偿。
    严隽琪说，据反映，适用惩罚性赔偿比较困难，除消费者维权意识不足外，在执法司法中还存在着以下问题：一是把消费维权案件等同于一般民事案件，行政处罚和司法判决中仅以实际损失进行赔偿；二是对经营者行为是否构成欺诈存在不同认识，往往以不能认定为欺诈而不适用惩罚性赔偿；三是消保法与相关法律和少数地方性法规，规定的处罚条件和标准不同，导致个别同样性质的案件处罚结果不一致。

……针对上述问题，执法检查组建议国务院在2016年底前出台新消法的实施条例，对法律确定的远程购物无理由退货、经营者承担举证责任、惩罚性赔偿、个人信息保护、金融消费者权益保护等重要制度进行细化补充，使之更具有可操作性。

22联席部门《消法实施条例（送审稿）》、最高法院《答复意见》违背消法立法目的对欺诈界定设限，限制运用“惩罚性赔偿制度”，遏制群众民事打假行为。

——2016年11月16日，国务院法制办公布了由工商总局代为起草(由22联席部门单位讨论修改)的《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称送审稿），其中第二条对消法适用对象规定，“……以牟利为目的而购买……的行为不适用本条例。”

送审稿起草说明，称“法理上看，‘职业打假人’的主观目的是以高额索赔来牟利，并非生活消费，也未构成误导，不应适用《消法》关于欺诈的惩罚性赔偿。”

——2017年5月19日，最高人民法院给国家工商总局所作的 《对第十二全国人大五

次会议第5990号建议的答复意见》（法办函〔2017〕181号）,内容：“……按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思的表示。而对知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。……将要借助司法解释、指导案例不支持食药之外其他商品领域的知假买假‘惩罚性赔偿’。”

《消法实施条例（送审稿）》第二条拟将知假买假者（惩罚性赔偿请求主体）排除在《消法》的保护之外，最高法院《答复意见》欲将非食药商品排除在知假买假惩罚性赔偿之外。

 22行政联席部门、最高法院的立法、释法还抱残守旧，在“惩罚性赔偿制度”法律面前不是“产品平等”、“人人平等”，而是采取双重标准，把消费者分为三六九等，厚“食药”薄“其他（商品）”，人为对“欺诈界定、适用惩罚性赔偿制度”设限，使“惩罚性赔偿制度”弱化倒退，公然对抗全国人大指示要求。

三、行政立法、司法释法要实现《消法》立法目的，不能人为对“欺诈”认定设限。

认定“欺诈”要充分实现《消法》的立法目的，法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？经营者的欺诈行为不会因为被识破而变成正当行为。

经营者故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况，就构成欺诈行为，依法应承担“惩罚性赔偿”责任。经营者欺诈购买者是经营者的单方行为，购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成。

1、最高院食药司法解释已纠正突破《民法通则意见》第68条。

——《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

最高人民法院发言人在当时的新闻发布会上指出，该条司法解释实际上是指“知假买假”不影响主张消费者权利，包括主张惩罚性赔偿的权利。该条司法解释，其实对《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条作了修正。
    最高法院食药司法解释第三条，实际上将构成“欺诈”的其中两个要件——“对方因欺诈而陷入错误认识”、“基于错误认识而作出虚假的意思表示”，事实已排除在“欺诈”行为内涵之外，食品、药品的知假买假并不影响欺诈的认定，修正了最高院《民法通则意见》第68条，这就从根本上解决了知假买假与欺诈的关系，知假买假不影响欺诈的构成。这对于欺诈行为的界定起到了正本清源的作用。

2、对欺诈的认定，不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

《民法通则意见》第68条对构成“欺诈”必须具备四个要件“一方当事人主观上有欺诈的故意，客观上实施了虚假陈述或者隐瞒重大事项的欺诈行为；对方因欺诈行为陷入错误认识，基于错误认识作出了虚假的意思表示。”早已不适应中央供给侧改革“惩罚性赔偿制度提升质量”的内容精神，不利于消费者维权，不利于对假冒伪劣问题商品（不安全食药）的民事打假。《民法通则意见》第68条显然已经落后于社会经济发展而成为发展的桎梏，理应被新的法律规定取代。

对于不适应当前供给侧改革要求的《民法通则意见》第68条，要及时修改或废止，不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

链接：我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措，要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项，要加快推动和协调，不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律红线，也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规，要及时修改或废止，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。（《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》2015年2月2日）

三、法律的重要任务就是将“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量供给侧改革贯彻落实，好的制度供给是供给侧改革的核心。

十九大报告指出，深化供给侧结构性改革，把提高供给体系质量作为主攻方向。现时期在食药安全问题频发，制假售假、消费欺诈普遍存在的情况下，中央高层接连提出供给侧结构性改革重要内容，以消费者为导向，倒逼提升产品质量的“惩罚性赔偿制度”。

为确保中央供给侧改革政令出“中南海”、法律出“大会堂”，切实保证中央政令畅通，保证宪法法律正确有效实施，维护宪法法律权威、尊严和国家法制统一。

宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，法律（包括行政立法、司法释法）的一个重要任务就是将党的重大决策部署——“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量的中央供给侧改革要求加以贯彻落实。

供给侧结构性改革，首先就要求政府增加高质量的制度供给，通过强化政府的制度创新能力，给市场经济运行主体创造优良的制度环境，直接或间接地激励、诱使、引导或强迫市场主体做出有利于资源最优配置的经济决策，最终实现结构调整的目标。推进供给侧改革的成效取决于制度创新和高质量的制度供给。 

四、让“惩罚性赔偿制度”成为食药安全最好的“疫苗”。

马克思说：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”这就商品经济“假”的根源，有假货就有打假。打假有官方（行政打假、刑事打假），也有民间（民事打假）。

制假售假者说：“除消费者者，我‘谁’都可以贿赂。”个别意志不坚定者被糖衣炮弹打倒，沦为制假售假的保护伞，某些地方出现“打假，假打，越打越假”的怪圈。

如媒体报道吉林长生生物老板杜伟民等人行贿国家食品药品监督局生物制品处处长尹红章办理批文，行贿山东当地防疫站站长的法院判决书书，受贿的判决了，行贿的杜老板没事。2017年长生生物“疫苗销售”项产生销售费用达6亿元，其中4.42亿元为“推广服务费”，销售过程中行贿地方医院、防疫部门等，涉及长生生物法律文书中，“贪污贿赂”案件最多，为20例。

    “惩罚性赔偿制度”衍生出的职业打假人（民事打假），提供了一种新的通过私人进行“社会共治”的途径，对于制假售假不法行为，通过合理的制度安排，利用经济杠杆去调动14亿消费者的积极性，让他们在自己获得利益的同时去发现、监督、惩戒不法行为，从而达到遏止、取缔假货的目的。

“惩罚性赔偿制度”对不法行为的惩戒是通过行使民事权利实现的，因此决不会出现滥用职权、假公济私、贪污腐化的问题。在这种制度下，人们在行使权利维护自己利益的过程中将逐渐发现：充分、及时地行使自己的权利，也就意味着对不法行为的惩戒、对社会利益的保护和对法律尊严的维护。这正是现代社会中权利和法治的基本理念。

据媒体报道，美国当地时间2016年5月2日，美国强生公司再次在滑石粉致癌争议中落败，被判向一名长期使用该公司爽身粉的女性赔偿5500万美元，约合3.6亿元人民币。而在2017年2月，强生已被判需向一位因使用含滑石粉的卫生用品而患癌死亡的女受害者家庭赔偿7200万美元(约合4.7亿元人民币)。

我们经常说要“捍卫人民利益，发挥制度优势”，“疫苗事件”再次刺痛人们对食药安全的敏感神经，建立完善落实中国的“惩罚性赔偿制度、惩罚性巨额赔偿制度”刻不容缓、势在必行，加大处罚力度，让违法者倾家荡产，真正让制度发挥强大的震慑作用。让“惩罚性赔偿制度”成为食药安全最好的“疫苗”。

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水都公子
司法机关不但不应该出台限制职业打假人的司法解释，相反应该加大对专业打假行为的司法支持力度。立法机关还应该提高惩罚性赔偿的额度，特别是食品药品领域；同时，国家相关部门还应该降低食品药品检验机构的门槛，接受个人检验，降低检验费用。做到全民参与打假，人人都可打假，假货才能无处遁形。我相信，在巨额惩罚性赔偿的驱动下，打假人也好，普通消费者也好，肯定会更专注食品药品内在质量问题，那么这种假疫苗事件就不会发生。四川－于辉
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纪万良(朋友)
如果不出现较大的食品药品危害性群体事件，惩罚性赔偿制度很难落地。
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喻晖  怀念(朋友)
民间打假，同时也在打腐反贪。双管齐下利国利民。反打假者，蛇鼠一窝。官匪一家。误国害民。
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啄木鸟志愿者
职业打假人同时也是职业监督人
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社会主义接班人
打假反腐本一家 都是需要社会大众共同参与。
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街角的海
假货横行霸道，政府部门是有直接责任的
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✨✨✨🌞
这就是所谓的没有打假人，现在居然还出批文反对打假人，没有打假人，老百姓的命，你们管得了吗？
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杨超
希望二红在头条开账号发表文章。
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闫生(朋友)
疫苗案，监管人员玩忽职守，蛇鼠一窝，有保护伞，希望能给一个说法，不要让外国人看我们国家笑话
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Assassin🕊
疫苗造假事件告诉我们，他们不仅是管不好食品，连药品也没法管好。
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车联网事业部
个别利益集团，个别部门为一己之私，妄图通过修改法律让全国公民消费者丧失维权权利，他们不去解决实际问题，只妄想限制解决提出问题的人；而反观他们自己内部则贪赃枉法，受贿渎职，监管不力，导致安全事故频发，民众怨声载道。立法的决定权是全国人民的，不能任由个别部门搞一言堂独裁
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大宋(朋友)
建议二红参照一下西方社会是如何打击假冒伪劣产品的，用什么方式和手段惩罚造假者。或许可以从中分析出为什么西方不承认中国是市场经济。网上流传疫苗事件中武汉生物的大股东是国务院，这是真的吗？西方社会会不会查到这个情况？让西方社会怎么理解中国特色呢？
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今欢乐
国家要争对打假反腐制度更加严格一些，比如贪一万就要判刑一年几万就要坐牢几年不得减刑
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赵久纯
不允许民间维权消费者牟利性打假，真正的打假人就是护假来维护个人的利益集团，是违背供给侧改革的拌脚石。
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A平常心🌷
护假造假，等于相互伤害模式，就连造假护假者，以未必能独善其身。
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山水
强烈支持二红老师的观点
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北回归线
仅仅是食药安全的？
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蔓之研-修护脆弱肌肤领导者
损害既得利益者，民间打假人，
 
落花有意、流水无情
发现一个枪毙一个，职业打假都得饿死