杜鹏律师谈“知假买假”行为性质认定，兼与最高人民法院司法案例研究院宋志鹏商榷

杜鹏律师谈“知假买假”行为性质认定，兼与最高人民法院司法案例研究院宋志鹏商榷

原创 河南洛太律师 栗律小讲堂 2021-12-19 01:41

杜鹏律师认为：最高人民法院司法案例研究院主要职责系建设世界一流的司法案例数据库，能够为广大法官审理类似案件提供参考，统一司法标准，规范法官自由裁量权，促进司法公正。加强司法案例研究，能够有效促进理论与实务的良性互动。

 “最高人民法院司法案例研究院”微信公众号发布的《“知假买假” 行为性质认定类案裁判规则汇总》文章，违反《最高人民法院关于案例指导工作的规定》规定，没有认真查案例阅卷宗材料，法律逻辑混乱，案例自相矛盾，违反贵院主要职责，并严重损害贵院司法案例研究的权威形象。

2021年12月7日最高人民法院司法案例研究院在微信公众号推送一篇标题为《“知假买假”行为性质认定类案裁判规则汇总》的文章，作者宋志鹏。文章提出：知假买假后的索赔行为是否构成敲诈勒索罪，关键在于对行为人主观目的和行为方式合法性的考察的观点。并总结了两个裁判规则：

裁判规则一：行为人知假买假后索取的赔偿数额超过了法律规定的合法权益范围或合理范围，或者索赔多次且数额较大的，主观上具有非法占有的目的，且在索赔过程中使用欺诈、胁迫等手段的，构成敲诈勒索罪。

特别注明：该规则确立了知假买假索赔行为构成敲诈勒索罪的认定标准。

作者引用四份刑事生效判决以为论据，该四份生效判决分别为：

案例1，刘某亮敲诈勒索案（2020）京0108刑初2220号；

案例2，徐某飞、王甲等敲诈勒索案（2020）苏02刑终284号；

案例3，王某东敲诈勒索案，2019年上海市长宁区人民法院服务保障民营经济典型案例之六；

案例4，蒋某敲诈勒索案（2020）鄂0922刑初227号。

裁判规则二：行为人的索赔数额在法律规定的赔偿数额范围内，主观不具有非法占有的目的，且采取的举报、起诉等索赔手段属于法律规定的维权途径，不足以造成经营者或生产生心理恐惧或强制的，行为人不构成敲诈勒索罪。

特别注明：该规则确立了知假买假索赔行为不构成敲诈勒索罪的认定标准。

对于裁判规则二的观点引用了三份参考案例，分别为：

案例5、孟某野、李某敲诈勒索案，（2020）津01刑终78号；

案例6、马某耀敲诈勒索案，（2019）辽02刑终382号；

案例7、国某某、赵某某敲诈勒索案，（2019）内01刑终312号

该七份案例中案例1和案例5均是笔者亲自参与进行无罪辩护的案例，其余五份案例受制于客观条件，笔者已无法通过公开渠道获取相关判决书，此处不做评判。笔者作为律师，办理几十起职业打假人“知假买假”的刑事案件，对该类案件也算有些许发言权，对于作者在文章中的观点以及所总结的两个裁判规则，实属不敢苟同。撰写此文谈谈对“知假买假”行为性质的认定，兼与宋志鹏先生商榷。

首先，笔者认为，宋先生所提出的两个裁判规则并不能判定 “知假买假”构成敲诈勒索的罪与非罪，宋先生所参考的案例不足以支撑其所提出的两个裁判规则。

类案之中的裁判观点本身相互矛盾，也诚如宋先生所言“关于知假买假行为的性质认定，司法实践中存在不同的观点”。类案不同判的根源不在于行为的差异，而是对知假买假行为性质的认知差异。宋先生裁判规则中所言的“欺诈”“胁迫”“非法占有为目的”均是判决书中为证实有罪所使用的词汇，诚然，不排除有不法之徒假借“打假”的幌子行不法之事，但该行为并非打假，而是“假打”，与本文所要探讨的知假买假的“打假”行为不可一概而论。

在参考案例中，引用杜鹏律师办理的案例1.刘某亮敲诈勒索案，案例索引：(2020)京0108刑初2220号。

裁判要旨：行为人以非法占有为目的，多次敲诈勒索被害单位财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。

基本案情：2017年7月至2020年6月间，被告人刘某亮伙同他人在本市等地，查找过期食品并购买后，以商家若不大额赔偿则向食品监管部门投诉相威胁，先后多次向被害单位索取钱款共计人民币13000元。涉案钱款未起获。

同时，文章中又引用杜鹏律师办理的案例5.孟某野、李某敲诈勒索案，案例索引：(2020)津01刑终78号。

裁判要旨：现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。行为人索赔未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围，其行为虽有不当之处，但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利，故不宜认定行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意，且其举报、起诉等索赔方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径，并不违反法律规定，故行为人的行为不构成敲诈勒索罪。

基本案情：2017年10月至2019年3月8日间，被告人孟某野伙同他人以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段相威胁，先后十二次分别向天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场、永旺商业有限公司天津大寺镇分公司、永旺商业有限公司天津中北镇分公司、家乐福超市海光寺店等超市敲诈勒索共计25500元。

作为两个案例的辩护人，从判决书及案件事实方面总结两案具有以下共同点：

1、两起案例基本事实一致，性质一致，当事人均为食药品领域中知假买假或职业打假人行为。行为人主观目的均系通过打假牟利，行为方式均系购物索赔，协商、举报、诉讼等方式。

2、均为分工后在超市寻找过期食品，分单购买后以每单1000元向超市索要赔偿，在索赔过程中声称不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉，以此获取赔偿款。

3、食品系从相关超市购买且已过期，没有证据证实相关职业打假人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。

4、以每单1000元向超市索赔，未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。

5、在向超市索赔的过程中，称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉，其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径，并不违反法律规。现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为

而两案不同之处在于：案例1、职业打假人在北京地区超市购物索赔，分别在两个超市购物索赔5次，合计13000元，北京海淀区法院审理后作出有罪判决。案例5、职业打假人在天津地区超市购物索赔，分别在七个超市购物索赔16次，合计33200元，天津第一中级法院审理后二审改判无罪。

二者比较，案例5在索赔超市数量，索赔次数、索赔数额均远远超过案例1，但是，非常遗憾的是结果，尽管辩护人在两起案例庭审程序中均根据文章后相关法律法规的规定，坚决的做无罪辩护，但是，索赔次数多、索赔数额巨大的案例5改判无罪，而索赔次数少、索赔数额小的案例1却认定有罪。

仅仅因为一个系北京法院审理，一个系天津法院审理，二者法院相距120多公里，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条在司法实践中就出现了罪与非罪的天地之别。

两起案例对比，并不能清晰区分宋先生所言的两个裁判规则，如何认定案例1主观目的购物打假牟利系非法占有为，采取的举报、起诉等索赔手段行为方式不具有合法性，构成敲诈勒索罪。又如何认定案例5主观目的购物打假牟利，不具有非法占有的目的，且采取的举报、起诉等索赔手段属于法律规定的维权途径，不足以造成经营者或生产生心理恐惧或强制的，行为人不构成敲诈勒索罪，故而，笔者对该裁判规则的总结深表质疑。笔者非常冒昧和不敬的认为，此文章作者宋先生不要说没有看过这两个案例的卷宗材料，很可能连判决书都没有认真研读。这样的研究态度，非常有损最高人民法院司法案例研究院专业水准。

诚如斯言，案例1与案例5出现罪与非罪完全不同的裁判结果并非行为与结果之间的差异，而是审判者对“知假买假”行为性质的认知存在根本性的差异。

其次，笔者对宋先生所言：是否构成敲诈勒索罪。知假买假后的索赔行为是否构成敲诈勒索罪，关键在于对行为人主观目的和行为方式合法性的考察的观点也值得商榷。

一、要首先辩明“打假牟利”与“非法占有为目的”是否具有等价值性。

毋庸置疑，牟利是以占有财物为目的，任何获取利益的想法都具有占有该利益的目的，如果否认这一点，那么任何形式的盈利都能够冠以“非法占有”的帽子，这样的逻辑未免太恐怖了。之所以在“占有为目的”前冠以“非法”的前缀，实则是在区分主观目的善与恶，刑法领域主观目的必然作用于客观的行为，因此，判断主观善恶问题，往往归结于行为的合法性。

所有的职业打假人购物打假索赔目的都是为了牟利，各行各业目的也都是为了牟利，牟利目的本身不可耻，更不违法，蜜蜂采蜜同样也要吃蜜，关键这样的牟利方式是否违法，最高法院的相关司法解释第三条明确支持购物打假的牟利方式，在刑事诉讼上更不可能构成犯罪的主观故意。

衡量某个行为的社会效果，应该多看结果、看成效。换个角度看，去哪里寻找一定规模“动机单纯”的人呢？消费者时间、经历、辨识能力有限，担心被报复；公权力机关人手有限，存在税收、就业等方面顾虑。惩罚性赔偿制度的真正执行者是职业打假人，他们提醒着生产者和经营者避免从事侵权活动、采纳合理的注意义务，从而减少侵权事故，反而符合净化市场的立法本意。

现阶段食药品领域中，法律并不禁止职业打假行为。考虑到食品药品是关系人民群众身体健康和生命安全的大事，法律赋以食品药品生产者和经营者更严苛的安全责任，赋以消费者主张惩罚性赔偿的权利。二审支持职业打假人惩罚性赔偿诉求，就是提醒我们不必过分强调动机。——南方日报：《理性看待职业打假人“动机不纯”》，“市监长缨”微信公众号 2021-08-11

二、是否构成敲诈勒索罪。知假买假后的索赔行为是否构成敲诈勒索罪，关键在于对行为方式合法性的考察，即要看打假索赔的行为方式是“假打”还是“打假”。

笔者以2020年4月3日，黄某敲诈勒索案【(2020)渝0101刑初159号】 为例对“打假”和“假打”作一比对。

被告人黄某为一名1997年出生的无业女子，2019年4月至2020年1月期间，被告人黄某采取购买蛋糕后，向蛋糕内投放虫子，然后以向网络曝光、向市监部门举报相要挟。她先后敲诈勒索重庆市万州区×西饼屋778元、×蛋糕店1310元、×蛋糕重百店4048元、×蛋糕店2888元、×蛋糕店1339元、×蛋糕店202元，共计万余元。法院判决其行为已构成敲诈勒索罪，判处其有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。最终被告人黄某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。

这起打假案是较为典型的“假打”，形式上采取购买蛋糕后，以蛋糕内有虫为由，要求商家进行赔偿。但实际是自行造假，借以敛财。无论从哪个角度分析，黄某与正常的购物索赔打假行为性质完全不同，在罪与非罪层面应当被追究刑事责任。

分析知假买假行为是否构成犯罪，不妨运用刑法经典的四要件构成理论进行分析。

（一）主体方面，即知假买假人是否具有合法的消费者身份。

知假买假或者职业打假人的打假行为是否具有合法性就需要有明确的法律或理论依据。

《消费者权益保护法》第十一条明确了消费者在购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第五十五条则明确了消费者索赔的范围。之所以在实践中对知假买假行为或职业打假人的打假行为性质产生分歧，其根源在于对行为人身份的认知分歧，即：知假买假或职业打假人是否属于“消费者”。产生这种分歧的原因在于《消费者权益保护费》第二条对适用《消费者权益保护法》的主体做了明确规定，即：为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务者。那么，知假买假或职业打假人的身份认定成为行为是否合法的前提。

对此，笔者通过整理现有的司法解释、学理解释及最高人民法院的司法观点认为，知假买假者或职业打假人仍旧是消费者范畴。

2014年1月26日，最高人民法院发布了指导案例23号《孙银山诉欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明问题等有关情况予以解释、论证和说明。

对于职业打假者是否属于消费者，现行法律和有关司法解释尚无明确规定，在法学理论界和司法实践中一直存有争议。最高法院认同个人即使职业打假以消费者身份主张权利的也应支持，职业打假组织（包括公司、非法人组织和名义上是个人实际上是公司）不具有法定的消费者身份，不应予以支持的观点。《食品药品案件规定》虽然没有明确职业打假问题，但是消费者知假买假实际上暗含着职业打假人以消费者身份主张权利的情况。知假买假是消费者主动行使监督权利的一种方式，职业打假人实际上也不过是时常、主动行使监督权利的消费者。况且消费者是弱势群体，缺乏专业知识，且囿于维权成本顾虑，许多人不愿意诉讼，而职业打假人是自发的民间监督力量，客观上代表了消费者维权，具有公益诉讼的成分，有利于净化食品市场和促进食品安全，应当给予支持。随着社会诚信建设和法治建设的推进以及公平有序竞争市场的形成，假冒伪劣必将得到有效遏制，职业打假人就会自然消失，对此也不必过多顾虑。

2015年6月15日，最高人民法院召开新闻发布会，通报法院依法维护消费者合法权益的有关情况，并公布了10起消费者维权典型案例。据最高人民法院新闻发言人介绍，去年3月15日新《消费者权益权益保护法》施行以来，消费者的合法权利得到了有力保障……三是职业打假、知假买假纠纷较为普遍。各级人民法院依照食品药品纠纷司法解释的规定，认定个人打假具有消费者身份，加大了消费维权的力度。

2021年最高法院正本清源，食药司法解释修改再次明确“知假买假”依然支持，23号指导案例依然参照适用，激活了知假买假“惩罚性赔偿制度”。

诚如孙志远法官在山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终6025号民事判决书中所言：“只有生产不符合食品安全标准食品的人和明知是不符合食品安全标准的食品仍然销售的人才痛恨‘职业打假人’。不懂行的消费者不会打假，懂行的消费者如果又不准打假，那么《消费者权益保护法》还是消费者的权益保护法吗？那是造‘假’售‘假’保护法了！”全社会都要打造新时代食品安全领域的共建、共治、共享的社会治理格局。人民法院应当支持消费者打假，通过个案让全社会都知道消法和食品安全法是长牙齿的，食品安全标准是红线，不能触碰，否则必将付出代价。

从以上内容不难看出，虽然目前还没有明确的法律规范明确规定职业打假人知假买假行为在民事范畴内属于合法或违法行为，但司法观点和司法案例已经明确支持知假买假具有合法性的属性。退一步讲，民事法律体系遵循的是“法无禁止即可为”的原则，在没有明确的禁止性规范时这种行为不应禁止。

上述已经明确了知假买假行为具有明确合法依据，那么在刑事领域就不应该错位认定该行为有罪，刑法谦抑性原则必然要在民事领域合法前提下作出让步。

（二）客体方面，打假所对应的财产权属于债务范畴，即被索赔对象依据相关法律规定应当履行的债务，属于侵权之债，被索赔对象支付法律规定范围内的赔偿并不是自身财产的损失。

也有学者曾言，职业打假侵害了正常的市场秩序，其理由为，对违反《消费者权益保护法》的商家拥有执法权的是市场监督管理部门，属于公权范畴，公权不可让渡，否则会引发公权力与私权利的错位，消费者无此执法权限。同时，职业打假人的行为会增加较小规模的市场主体的经济负担，破坏市场经济的发展。

笔者认为，这种观点纯属本末倒置。首先，职业打假人所行使的《消费者权益保护法》所赋予的赔偿请求权，属于私权范畴，并没有行使对不法商家的行政处罚权等公权力，何言权利错位。此外，为保护不法商家而迫使消费者放弃维权，这无异于法治的倒退。对打假行为的认知首先要明确一个基本前提，即商家制假、售假在先，消费者维权在后。且商家制假、售假属于违法行为，消费者维权索赔是合法行为。换个角度，现在市场上存在大量的职业打假人，制假、售假现象仍层出不穷，如果没有这批人，仅靠公权力净化市场，那么需要多少倍于现在公职人数的执法力量才能达到肃清市场的效果？

诚如张明楷教授在《妥善对待维权行为，避免助长违法犯罪》中所言：“工商管理部门的人员有限，不可能查处一切假冒伪劣产品。依靠普通消费者运用惩罚性赔偿制度遏制生产、销售假冒、伪劣产品的行为也不现实。反之，职业打假人具备相应的经验与精力，其行为有利于预防生产、销售假冒、伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假行为，就必然放纵职业造假行为。换言之，在当下，产品质量的提高，有赖于职业打假行为。如果将职业打假行为认定为犯罪，无异于助长生产、销售假冒、伪劣产品的违法行为，严重违背刑罚目的”。——载于《中国刑事法杂志》2020年05期，第5—21页

故，笔者认为，从敲诈勒索的客体角度，知假买假行为也不存在侵犯他人财产权的属性。

（三）主观方面，前文在论述牟利的主观目的时已经详细阐述了笔者的观点，此处不再赘述。

（四）客观方面，笔者认为，知假买假行为存在两个客观方面，一个为客观行为，另一个为客观结果。

客观行为，知假买假索赔过程中手段的合法性。从现有案例中不难看出，知假买假通过私下协商、行政投诉、司法诉讼等手段索赔。如前所述，以“打假”名义实施“假打”行为涉嫌犯罪并无太大争议，但以多次、数额较大为由认定打假行为涉嫌犯罪显然不合适。在宋先生的裁判规则中也指出，职业打假人造成经营者或生产生心理恐惧或强制的将涉嫌敲诈勒索罪。此处应明确，所谓的心理恐惧或强制是基于职业打假人的索赔行为还是基于法律的制裁。不言自明，经营者所恐惧的是其违法行为被行政机关处罚，毕竟法律所规定的赔偿数额远低于行政处罚的后果。以此推断，当行政机关对不法经营者实施处罚的时候同样会造成经营者的心理恐惧或强制，按此说法，行政机关是否也面临刑事犯罪呢？

关于赔偿获利的客观结果方面，为了自己牟利本身并不是违法的根据，将索赔行为评价为“非法牟利”也明显不符合法律规定，认为打假人无偿打假才是合法行为那是道德层面的要求，不应上升到法律规范。利用法理获利并不是通过违法律获利，而是合法利用法律获利，因而完全正当。诚如张明楷教授所言：即使退一步认为职业打假行为滥用了相关法律或制度，那只是意味着法律或者制度本身有问题，而不是利用法律或制度的行为构成违法犯罪；只能通过修改法律或制度来解决，而不能处罚利用法律或制度的行为——《妥善对待维权行为，避免助长违法犯罪》载于《中国刑事法杂志》2020年05期，第5—21页

以上，笔者借助四要件理论论述知假买假行为不构成犯罪，借以与宋先生探讨。理论终归要用于实践，在宋先生的文章中引用的案例5—7已经表明了司法实践中对知假买假行为的认定。2021年3月31日，最高人民法院司法案例研究院将杜鹏律师2020年代理辩护的孟某野、李某、刘某、曹某敲诈勒索案【（2020）津01刑终78号】二审改判无罪案件，也就是案例5作为典型研究案例以“天津一中院：职业打假不构成敲诈勒索罪”为标题刊发出来，清楚的表明最高法院司法案例研究院对职业打假不构成敲诈勒索罪的鲜明态度。

最高人民法院司法案例研究院认为：2003年，北京市海淀区人民法院在“(2003)海刑初字第738号”案中明确：知假买假高额索赔，不能视为刑事立法上确认的敲诈勒索；2020年，天津市第一中级人民法院再次为上面的观点背书。现将该案例整理推出，供读者研判。

综上述赘言，笔者窃以为宋先生在《“知假买假” 行为性质认定类案裁判规则汇总》一文中所提出的观点和总结的裁判规则并不能指导司法实践中法官对同类案件中正确适用法律。笔者在与宋先生探讨知假买假行为性质认定的同时，也提请最高人民法院司法案例研究院撤回《“知假买假”行为性质认定类案裁判规则汇总》文章。

最后借张明楷教授之言以为总结并与宋先生共勉：司法工作人员应当以刑法理念为指导，而不能以自己的利益为导向。公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法以外的其他合法路径处理。法律不强人所难，司法机关更不能对维权人提出过高过严的要求。否则，不仅有悖天理国法人情，而且必然助长违法犯罪行为。

杜鹏，北京中凯（上海）律师事务所律师

电话及微信号码：18603797169。

2021年12月18日