最高法院：食药司法解释修改“保留三条”，支持私益性打假 上海“制度性文件”混淆概念、是非不清、界限不明
最高法院：食药司法解释修改“保留三条”，支持私益性打假 上海“制度性文件”混淆概念、是非不清、界限不明
原创 邢志红 二红微说法 2021-02-24 08:33
最高法院：食药司法解释修改“保留三条”，支持私益性打假
上海“制度性文件”混淆概念、是非不清、界限不明
——再次强烈要求撤销废止“恶法性质文件”
（之二)
2021年2月24日 张晓红 邢志红
前言：【每日一习话】2019年9月24日，习近平总书记在十九届中央政治局第十七次集体学习时引用“纵有良法美意，非其人而行之，反成弊政”指出，制度的生命力在于执行。现在，有的人对制度缺乏敬畏，根本不按制度行事，甚至随意更改制度；有的人千方百计钻制度空子、打擦边球；有的人不敢也不愿遵守制度，极力逃避制度的约束和监管等等。要强化制度执行力，加强制度执行的监督，切实把我国制度优势转化为治理效能。
“惩罚性赔偿制度”的生命力也在于执行，如最高法食药司法解释修改“保留三条、支持打假”，作为良法已于2021年1月1日正式实施。
而上海给二红《答复意见书》根本不按食药司法解释“三条”行事，上海7部门出台的制度性文件《指导意见》依然置若罔闻，我行我素，限制遏制群众“私益性打假”。
要强化制度执行力，加强制度执行的监督，切实把“惩罚性赔偿制度”优势转化为治理效能。
2021年2月2日，上海市市场监管局给我们二红做出《答复意见书》（后附），内容：“《指导意见》主要针对‘以打假为名、行牟利之实’的私益性职业索赔、职业举报行为以及食品领域‘夹带’‘掉包’‘造假’后再索赔或举报的行为。 对公益性职业举报……将继续鼓励和支持，不存在限制‘惩罚性赔偿’的问题。实践中，本市法院已判决近20名‘职业打假’人构成敲诈勒索、诈骗的犯罪行为，一定程度上反映‘职业打假’领域的现状和问题。”
一、《指导意见》混淆概念、是非不清、法律界限不明。
1、不应限制遏制群众“私益性打假”。
上海7部门出台的“制度性文件”《指导意见》主要针对“私益性打假”—职业索赔、职业举报和造假索赔，鼓励支持公益性打假。
对于“私益性打假”—群众“惩罚性赔偿”打假投诉举报。既然法律赋予消费者“惩罚性赔偿权”，群众打假获取的私益“惩罚性赔偿金”，是有法律规定的，属于合法正当得利。
《消法》《食品安全法》《药品管理法》规定的“惩罚性赔偿制度”立法目的，就是以“惩罚性赔偿”物质利益机制，激励群众与假货、消费欺诈行为作斗争。让群众在自己获得私益（即获得惩罚性赔偿金）的同时去发现、监督、惩戒不法行为，从而达到遏止、取缔假货的目的。
群众打假（索赔惩罚性赔偿金）自益与公益是一致的，有助于促进社会公平正义；而制假售假者的自益与公益相互冲突，会破坏诚信秩序。
《指导意见》为何要限制遏制甚至打击“私益性打假”？且由于上海部门积极落实，目前线下“职业打假”行为已基本绝迹。
上海市市场监管局在答复意见中又说不存在限制‘惩罚性赔偿’的问题，明显混淆概念、是非不清、前后矛盾。
2、不能将个别“假打索赔”混淆归类群众“职业打假”。
《答复意见书》将“假打、造假索赔”刑事犯罪混淆为“打假、购假索赔”民事维权，亦是混淆概念、是非不清、法律界限不明。
严厉打击个别“夹带、掉包”等造假索赔，及“无购假”索赔行为，我们一直赞赏支持！
上海本市法院已判决近20名‘职业打假’人构成敲诈勒索等犯罪行为，并不能反映群众‘职业打假’领域的现状和问题。不能将“购假索赔”混淆为“敲诈勒索”刑事犯罪，不能将极少数人的“假打索赔”说成是“职业打假”人的行为，不能以个别涉嫌犯罪的行为归类入群众“职业打假（知假买假）”。
——后附1：上海高院答复意见将“造假索赔”归类入群众“职业打假”，将“购假索赔”混淆为“敲诈勒索”刑事犯罪。
二、最高法院：食药司法解释修改“保留三条”，支持私益性打假。
1、2021年最高法院正本清源，食药司法解释修改再次明确“知假买假”依然支持，23号指导案例依然参照适用，激活了知假买假“惩罚性赔偿制度”。
民法典配套的司法解释之食品药品纠纷司法解释—《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定（修改）》（2021年1月1日实施）继续“保留三条，支持知假买假”。
《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号，2021年1月1日实施），规定“9号、20号指导性案例不再参照。”即23号指导案例仍然继续参照适用。
《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》( 2021年1月1日实施)，明确生产经营未标明基本信息的预包装食品，规定“标签欺诈”也要承担十倍惩罚性赔偿，同时发布了典型案例。厘清了“标签欺诈”和“标签瑕疵”的法律争议，激活了食药安全领域的知假买假“惩罚性赔偿制度”。
2、最高法23号指导案例《消法》立法原意“消费者”：只要不是为了生产经营，就应认定为“为生活消费需要”的“消费者”。
裁判理由 法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。
——后附2 张进先：职业打假的自然人理应受到消法保护
在最高法食药司法解释修改“保留三条，支持打假”于2021年1月1日正式实施情况下，上海市场监管局《答复意见书》依然置若罔闻，我行我素。
上海制度性文件—恶法性质文件大行其道，意欲推广，使最高法食药司法解释“三条”，将不能得到正确贯彻执行，凸显立法制度层面的“劣币驱逐良币”。假冒伪劣、问题食药需要”打假”，恶法条款、恶法性质文件也需要“打假”！
附1：上海高院答复意见将“造假索赔”归类入群众“职业打假”，将“购假索赔”混淆为“敲诈勒索”刑事犯罪（另附投诉材料）。
2019年6月5日，上海市高级人民法院就“职业打假人”相关问题答复上海市市场监管局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室（沪高法复〔2019〕49号）会办意见，“对‘职业打假人’以非法诈取企业钱财为目的，对生产者经营者以投诉举报、媒体曝光、诉讼等进行威胁或者要挟，强行索赔或者索赔数额明显超出合理范围，数额较大或者多次实施的，可能构成敲诈勒索罪；以非法骗取企业钱财为目的，通过产品掉包、藏匿等手段、虚构产品质量问题或者隐瞒产品质量问题真相的方法，……”
将“造假索赔”涉嫌犯罪归类入群众“职业打假”；将群众职业打假“购假索赔”民事纠纷，故意混淆为“敲诈勒索”刑事犯罪。
1、打假人购买虚假广告、产品质量等违法产品索赔，被上海一、二审法院错当“敲诈勒索罪”判刑。
2015年至2019年，打假人顾明言在上海多家公司网店上小额购物，以涉案产品存在虚假广告、产品质量等违法问题，向相关部门投诉举报，请求索赔，共获得惩罚性赔偿金8,800元+8,500元（另5，500元+24,500元未遂）。
上海市金山区人民法院审理认为顾明言犯敲诈勒索罪，作出（2019）沪0116刑初1040号刑事判决，一审判处其有期徒刑二年，并处罚金一万元。
2020年12月24日，上海市第一中级人民法院做出（2020）沪01刑终1359号刑 事 裁 定 书，二审裁定：驳回上诉，维持原判。
2、上海浦东法院同案不同“判（定性）”——同类购假索赔案，在民庭审理支持民事惩罚性赔偿“退一赔十”，而在刑庭却成了“敲诈勒索”刑事犯罪！
上海浦东法院公然将刑事执法介入“购假索赔”经济纠纷，将“购假索赔”民事责任错当“敲诈勒索”刑事责任办理。
付星、李政青、潘杰敏等4人购买“虚假宣传、食品添加剂超范围使用等”问题食品索赔（10倍惩罚性赔偿范围内）涉嫌敲诈勒索罪一案，已经起诉上海市浦东新区法院，2020年6月24日，浦东新区法院对此案（2019）沪0115刑初5444号（审判长：马超杰 审委会专职委员）召开庭前会议。浦东新区法院先入为主，未审先“判”，公开宣传将“职业打假”行为定性为敲诈勒索。公然将刑事执法介入“购假索赔”经济纠纷，将“购假索赔”民事责任错当“敲诈勒索”刑事责任。
——在浦东新区法院立案庭摆放的宣传展板醒目显示：“重拳出击职业打假人，拓展打击新领域。详细介绍：2018年11月16日以付某为首的职业打假团伙在上海各区域的多家门店，多次购买标签存在瑕疵的商品，并向上海各区药监部门举报，之后他们向相关商家提出一赔八的赔偿要求作为撤案的条件，以此胁迫商家向其支付了高额费用。
据了解，该团伙发现某生鲜超市的食品添加剂不符合国家规定，某些食品的生产标签也不符合国家标准，他们在明知购购买的食品不符合食品安全法规定的情况下，大肆购买这些产品，并且还设计套路，让商家入局，转而要求赔偿，以“职业打假”身份掩护“职业索偿”犯罪目的，警方接到报案后，重拳出击予以查处，相关犯罪嫌疑人以涉嫌敲诈勒索罪被浦东新区检察院批准逮捕。”
链接：浦东法院、上海一中院对另一起问题食品“购假索赔”案，支持惩罚性赔偿。
2020年4月3日，中国法学会消法研究会发布简报《3·15判例｜网购“日本清酒无中文标签、无海关通关证明文件”上海一、二审法院支持打假人“退一赔十”19万元！》（《3•15学雷锋做公益抗疫事例》中国法学会消法研究会抗疫奖字(2020-4-3)223号），内容：李玉荣网购了姚菊经营的“日本高档清酒十四代秘藏纯米大吟古酒1.8L”价值17732元，该产品系进口商品没有中文标签，也没有海关通关证明文件。李玉荣认为涉案食品不符合食品安全标准，主张退一赔十。
上海市浦东新区人民法院一审认定涉案食品不符合我国食品安全标准，进而作出由姚菊退还李玉荣货款17732元；并赔偿价款十倍的赔偿金177320元。姚菊不服一审判决，提起上诉。姚菊上诉理由：被上诉人以牟利为目的，不能主张赔偿。
上海市一中院二审认为，因上诉人提供交易的食品系进口物品，按照我国食品安全法的相关规定，上述物品须具有我国有关机关的检验合格证明及中文标签。由于上诉人提供交易的涉案食品不符合上述要求，故被上诉人有权依照食品安全法的相关规定要求上诉人退还货款并支付赔偿金。
2020年3月16日，上海市第一中级人民法院作出（2020）沪01民终1104号二审判决：驳回上诉，维持原判。
附2： 张进先：职业打假的自然人理应受到消法保护
中国消法研究会和中国技术监督情报协会于2016年12月10日在北京京师律师事务所举办第三届3•15打假论坛。
曾参与制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的最高人民法院张进先法官作重要讲话，张进先法官介绍了当时制定食药司法解释“自然人职业打假是消费者”规定的理由，及征求全国人大法工委意见也同意此条文。
以下是张进先法官讲话录音整理（摘录）——
……《消法实施条例（征求意见稿）》与最高院食药司法解释分歧的核心就在于：“职业打假人是否消费者”。最高法院司法解释关于“职业打假的自然人是消费者”这个规定，当时是得到一致肯定的，最高法院书面征求全国人大法工委意见的时候，得到的书面回复也是同意最高法院的这个条文。该司法解释的观点是自然人从事职业打假，理应受到《消费者权益保护法》的保护，当时考虑的理由有下面几点。
这些职业打假人花同样的钱买同样的商品，应当享受同样的权利。买到假货适用消法来处理，有利于调动打假人的积极性，有利于遏制假货的泛滥。这是当时的第一点考虑。
第二点考虑，职业打假人是假货的克星，他代表着消费者的利益，不花纳税人的一分钱，靠自食其力搞打假，释放者社会的正能量，他的存在是社会诚信的客观需要。
第三点，实践中职业打假人在审判中，难以区分是职业打假还是正常购物，……如果说刻意划分，往往是在放纵假货。
第四点，认可打假人有利于弥补消费者维权的不足，现实中存在违法成本低，消费维权成本高的矛盾，消费者维权难普遍存在，大量的消费者遇到假货后放弃了维权，所以说职业打假应该是社会需求，客观上能弥补平时打假的不足。
当时我们反复思考，社会上有不同的声音，经过反复的分析讨论，找不出支持打假有什么弊端。所以我们最后就确定这点（职业打假是消费者），基于上述四点理由，我们明确了自然人职业打假是要予以法律上的支持。
目前从新闻媒体上经常报道了职业打假一些弊端，我认为这个问题，需要在今后发展中，通过行业自律，加强管理来不断地克服，因为在任何一个行业，都会出现一些负面的东西。不能因为说一个行业出现负面东西，就整个否定这个行业，不应该有这样的论调。……
作者
邢志红
