原标题：法院首判职业打假人“恶意购买”，王海为消费者认定问题上书
今年5月，刘某因在淘宝网上买到未经检验检疫的日本进口奶粉，将卖家和淘宝网一起告上法庭，请求10倍赔偿，不想却被法院驳回。该案因“首次明确界定职业打假人”并对其要求惩罚性赔偿不予支持，作为杭州互联网法院的典型案例公布。
南都记者获悉，刘某诉秦乔、浙江淘宝网络有限公司产品责任纠纷案（以下简称“刘某案”）2017年11月2日已在杭州市中级人民法院二审开庭审理，尚未作出判决。
“职业打假人”是不是消费者？ “知假买假”行为受不受到法律保护？这几日，被称为国内“打假第一人”的王海，先后向最高人民法院和全国人大常委会法工委分别寄出建议信，希望释明“消费者”的身份认定标准和“索赔权”的限制条件。
杭州互联网法院在其官方微信公号上发布了“2017涉网纠纷集中管辖典型案例”。
一审为何败诉？
法院认定知假买假系“恶意购买”
“刘某案”一审由杭州互联网法院的前身杭州铁路运输法院2017年7月24日作出判决。8月18日，杭州互联网法院挂牌，8月25日在其官方微信公号上发布“2017涉网纠纷集中管辖典型案例”，“刘某案”名列第一。
裁判要旨中提到，这是首次对职业打假人的概念进行界定，并确立“职业打假人通过网络交易平台多次购买国家明令禁止进口的物品，以无中文标签及不符合我国食品安全标准等为由，要求商家退一赔十的，不予支持”的裁判准则。
一审判决书显示，刘某在一家淘宝店铺上购买了价值6000多元的日本进口奶粉，且在一个月左右时间内，多次在本案所涉淘宝店铺和其他淘宝店铺大量、反复购买相同或相似的奶粉，均以相同理由诉至法院，要求退一赔十。
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一审法院认定刘某为“职业打假人”，其行为属于牟利性打假行为。原告具体是做什么的呢？孟凡涛告诉南都记者，刘某在2016年5月之前，并无其他的打假经历，但出于保护原告的考虑，拒绝透露更多信息。
判决书显示，在“原告是否能够被认定为消费者的问题”上，法官认为，刘某的行为远远超出一般正常消费所需，购买性质是为获取高额赔偿而进行的恶意购买，应定性为营利，而以营利为目的的经营性质的购买行为，不应受到食品安全法的保护。
法官同时认为，刘某明知我国目前禁止进口日本婴幼儿配方乳品，且案涉产品未经检验，依然大肆购买案涉产品，一定程度上扰乱了食品市场的秩序，且对损失的扩大存在主观故意甚至是积极追求的心理，违反民法的诚实守信原则，行为本身已经触犯法律规定，而“任何人不得从违法行为中获利”是一项基本的法律原则。
对惩罚性赔偿不予支持的案例此前并不少见，但因“知假买假”的“恶意购买”行为而输了官司，十分鲜见。
“职业打假人”王海对南都记者表示，他打假22年起诉的2000多个案件中，尚无被法院认定为“恶意购买”而败诉的先例，尽管他主观认为，输了的官司在很大程度上是因为法官不认定他是消费者，但这并没有被写进判决书。以北京市朝阳区人民法院今年10月24日作出的民事判决为例，法院驳回他的诉讼请求，理由是“原告王海主张被欺诈的理由难以令人信服”。
二审开庭尚未判决
律师发声明要求撤回典型案例
刘某不服一审判决，上诉至杭州中院。期间，其代理律师北京盈科(上海)律师事务所律师孟凡涛9月5日在个人微博上发布严正声明指出，该案尚未终审判决，就被作为典型案例发布，这可能会引导社会舆论，干扰二审裁判。
“我们向最高人民法院、浙江省高级人民法院、杭州市中级人民法院、杭州铁路运输法院、杭州互联网法院均邮寄了要求撤回该案作为典型案例的函件。但是截止目前，没有收到任何书面回复”，孟凡涛告诉南都记者。
孟凡涛在个人微博上发布严正声明。
11月2日，该案二审开庭， 辩论焦点围绕上诉人刘某是否属于“职业打假人”和其购买的涉案奶粉是否属于违禁品。
针对一审判决“首次对职业打击人的概念进行界定”，孟凡涛提出了质疑，他认为中国现有法律中并不存在“职业打假人”一词，因此一审法院的定义缺乏法律依据。而以购买次数多少、购买数量多寡等作为消费者的认定标准，也没有法律依据。“且最高法院2013年出台的司法解释明确“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，一审判决与此相冲突。”
虽然一审法院驳回了原告的诉讼请求，但一审判决书中写道：法院不支持原告的诉讼请求，并不意味着被告的行为合法，更不意味着被告可以免受法律处罚。
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王海上书要求“正名”
“职业打假人”究竟是不是消费者？
针对刘某案的一审判决，几名“职业打假人”也向南都记者谈了看法。王海并不认为刘某案的一审判决意味牟利性打假行为将遭遏制。“只能代表执行层面的观点，不能代表决策层。”
职业打假人于凤星也认同这一看法，认为造假售假者相比起维权者是强势一方，政府应解决打假行为产生的根源，确保市场无假货，商家诚信经营，“如果国家政策遏制所谓的牟利性打假，那就是变相保护牟利性的造假售假”。
王海向南都记者透露，他已于12月13日起，先后向最高法院和全国人大常委会法工委寄出请求出台消费者权益保护法司法解释的建议信，请求立法和司法部门释明“消费者”的身份认定标准和“索赔权”的限制条件。
网传最高法院今年5月答复全国人大代表“关于引导和规范职业打假人”的建议时指出，职业打假人对增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用，但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其中不乏负面影响，可以考虑除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，适时出台司法解释、指导性案例。
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有观点认为，这释放出官方将遏制职业打假人牟利性打假行为的信号。《安徽法制报》11月21日报道，马某某购买30盒“安吉白茶”，发现每盒茶叶内外标注的保质期时间不一样，要求10倍赔偿，一审、二审先后被广德县人民法院、宣城市中级人民法院驳回。
值得关注的是，《法制日报》近日专题报道了职业打假人成为“职业索赔人”问题，并探讨“恶意打假”乱象怎样终结。在12月9日举行的首届互联网法治西湖论坛上，职业打假问题也被拎出来作为“当前互联网治理中的难点”专门讨论。
对话刘某代理律师
“个人打假本质上属于见义勇为的非营利行为”
南都：这是你第一次代理“职业打假人”的案件吗？
孟凡涛：以前也代理过类似案件，刘某案和其他案子的区别在于购买的产品不同，但购买到的均是假货。从法律上讲，该案和其他案件没有区别。
南都：一审法院对“牟利性打假”行为不予支持，你怎么看？
孟凡涛：首先，“职业打假人”根本不是法律上的概念，一审法院对“职业打假人”的概念进行定义，没有法律依据。其次，“牟利性打假”是售假的不良商家对个人打假者的丑化，牟利指非法获利，非法所得应由公检法收缴；营利是指通过提供商品或服务赚取利润，营利性收入应该纳税。个人打假从本质上属于见义勇为的非营利行为，打假所得的性质是惩罚性赔偿。
南都：“刘某案”二审时，你转变了辩护思路吗？
孟凡涛：二审的代理思路基本没有变化，但论证相比一审时辩论更加充分详实。此外，一审和二审时，我们都提供了一份杭州市中级人民法院的生效判例，购买的也是进口奶粉，杭州市中级人民法院是支持退一赔十的。
南都：你有没有关注过其他判例，法院对职业打假人知假买假的态度是否发生了变化？
孟凡涛：我一直关注类似判例。在目前国家的法律法规及最高人民法院的司法解释完全没有任何变化的情况下，从我收集到的典型案例来看，法院一直是支持“职业打假人”“知假买假”的。
但在2017年5月19日最高人民法院办公厅出具《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》后，有社会公众误以为最高法院不支持职业打假人了，其实，从该文件来看，最高法院明确表态支持食品药品领域打假。
如果法院不支持“职业打假人”“知假买假”，那么立法上就没有必要建立惩罚性赔偿制度。因为，惩罚性赔偿制度的建立就是为了鼓励打假。
南都：为什么说惩罚性赔偿制度的建立就是为了鼓励打假？
孟凡涛：惩罚性赔偿制度提出来，应对的是假货横行的现状，因此，惩罚性赔偿制度的建立就是为了鼓励打假，而不是限制或禁止打假。
我认为，利用惩罚性赔偿，倒逼产业升级，努力改善产品和服务供给，消除假货存在的土壤，这呼应了当前的供给侧结构性改革，强化企业创新，改善产品质量，淘汰落后产能。
对于中国企业而言，亟需看到消费者“用脚投票”背后的危机，要树立对中国企业及其产品的信心，就必须尊重市场规律，依靠惩罚性赔偿这类高强度监管措施，促使企业诚信守法，监管者和企业只有扮演好各自的角色，中国制造才有未来。
真正落实惩罚性赔偿制度，需要全社会共同努力。首先，立法层面已经建立了惩罚性赔偿制度，但需要进一步细化和标准化；第二，司法机关在司法实践中，应当通过一个个案例，全面落实惩罚性赔偿制度；第三，行政机关要加大查处假货的力度，一旦查实假货，按照法律规定予以重罚；第四，从企业层面来看，企业自身也要做好打假工作，这一点淘宝公司已经在尝试。
今年两会期间，马云明确呼吁“像打击酒驾一样打击假货”，并且启动了“全国首起淘宝网诉淘宝网店售假服务合同纠纷案”；第五，从消费者层面看，可以多做消费维权这种利国利民的好事情，惩罚性赔偿就是中国版本的“吹哨人”制度，鼓励社会成员向假货宣战。
采写：南都见习记者 秦楚乔
