超市销售创可贴980元，罚款150000元，错没错？
超市销售创可贴980元，罚款150000元，错没错？
原创 竖秋 竖秋 2023-10-15 09:34 发表于湖北
作为普通消费者，可能不会注意有的创可贴是一种药，而根据《药品管理法》，卖药必须取得药品经营许可证。
如果你卖药而没有取得药品经营许可证，那罚款是非常高的。
高到什么程度呢？就是你如果没有药品经营许可证卖药，哪怕只卖了一片创可贴（有的叫创口贴。市场上有的创可贴不属于药品而属于医疗器械），收了一块钱，那也要算你卖了十万块钱，然后按照十万块钱的倍数来处罚你，多少倍呢？最低是15倍，最高是30倍。
也就是说，如果你卖了一块钱的创可贴（有的叫创口贴，是否药品关键看批准文号），市场监管部门在办案时会认定你卖了十万块钱，因为药品法写得清清楚楚，货值金额不足十万的，按十万算，然后按15倍到30倍的倍数自由裁量，那么理论上讲你卖一块钱的创可贴，最低可以罚你150万，最高可以罚你300万。
对任何一个超市来说，150万的罚款足以罚得倾家荡产，这就是最严厉的处罚。罚得你今后永远不想做药品生意。
超市卖一块钱的创可贴，有什么过错值得罚人家150万，这过罚相当吗？
显然不是过罚相当而是过法不当。可是法律条款写的清清楚楚，明明白白。任何一个识字的人都可以看得懂，听得清，执法人员难道不明白吗？既然明白你怎么敢低于150万去处罚呢？
可是红尘滚滚，现实生活中，如果这个处罚决定书如果被亮出来，被执行了，那一定会被媒体吵得沸沸扬扬，会被叫做天价罚款、过罚不当。有机会接受某电视台主持人的诘问，说不定还被扣上破坏营商环境的帽子挨批。
一边是法律条款，一边是社会舆论，叫执法者如何是好，如何是好？
2023年6月15日，某市场监管局就遇到了这样一个难题，我们看他是怎么解决的。
当事人是某市一家百货批发部。说是批发部，其实批零兼营也不过就是一个超市吧。
2023年的2月20日，市场监管局接到三件举报，反映三家超市存在无证销售云南白药创可贴的行为。
经调查，上述三家均涉嫌未取得药品经营许可证销售药品。
创可贴都是从某市新用久百货批发部购进的，3月7日，市场监管局对新用久百货批发部进行检查，现场未发现创可贴及其他药品库存，也没有发现当事人有云南白药创可贴的购进和销售记录。
可是，新用久百货批发部的负责人承认新用久百货批发部有销售云南白药创可贴的事实，但无法提供购进创可贴的票据，也无法说明产品来源。
3月23日场监管局进行立案调查。
经查，新用久百货批发部从2020年起，从南京金盛批发市场一家商户采购上述云南白药创口贴并销售给客户。
因当事人采购时未索证索票和留存对方联系方式，且由于2022年南京金盛批发市场发生火灾，导致该市场已关闭，无法核实产品来源和准确的采购数量。
当事人于2022年8月从他处迁至现在的地址。搬迁中，导致采购记录丢失。
当事人根据客户的采购记录情况，统计出共采购上述云南白药创口贴55盒，销售了49盒，员工自用了6盒。
购进价为16元每盒，销售给客户为20元每盒，销售收入共计980元。
在知道销售上述创口贴属于违法行为后，当事人主动联系客户对产品进行召回，共召回726片。
市场监管局于3月21日依法对上述726片云南白药的创口贴实施扣押。
经江苏省药品监督管理局无锡检查分局协查，当事人销售的云南白药创口贴是合法企业生产的合法商品。
因扣押期限届满，该局依法于5月18日解除扣押。
执法机关认定，本案违法所得980元。而依据药品法第一百一十五条的规定，货值金额不足十万元的，按十万元计算，于是，本案货值金额起算为十万元。
该局于2023年6月2日向新用酒百货批发部直接送达了行政处罚告知书。当事人在法定期限内未行使陈述申辩权，未要求举行听证。
执法机关认为，当事人未取得药品经营许可证销售药品的行为违反了《中华人民共和国药品法》第五十一条第一款“……无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定。
处罚依据是《中华人民共和国药品监督管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”
处罚决定是：
1、没收违法销售的726片云南白药创可贴；
2、没收违法所得980元；
3、并处违法销售的药品货值金额（货值金额不足十万元的，按十万计算）1.5倍罚款15万元。
执法机关给当事人找了一大堆理由减轻处罚，看起来也是从轻了，因为按照条款最低也要罚150万啊。
处罚决定是2023年6月15日，已经过去一个多月了，据了解，当事人已经主动履行了行政处罚。
这个案子看起来没有什么问题，当事人对这个处罚应该也不好意思去复议诉讼。不满意？罚款都打了一折了。把违法所得交了，把罚款交了就行了。行政处罚信息也已经公示了。
那么，本案真的无可挑剔吗？下面谈谈我的看法。行政执法是个技术活，从调查到处理都很难，竖秋也无意批评执法机关，以下意见仅供执法者参考。
第一，这个案件该不该立案调查？我们看看案件来源。处罚决定说是接到3件市场监管投诉举报平台举报单，举报三家超市出售云南白药创可贴，三个超市的创可贴都来源于当事人，这个案件来源是没问题的。但是应不应该立案呢？
我们看看《市场监督管理行政处罚程序规定》第22条：经核查，有下列情形之一的，可以不予立案。（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律，行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。
本案的违法行为没有造成危害后果，经查，市场主体信用信息公示系统当事人属于初次违法，当事人及时的召回了已出售的创可贴，我认为符合可以不予立案的条件。当然，这是可以有不同意见的。
第二，这个案件该不该实施行政处罚？在马鞍山市人民政府的网站上有市场监督管理局关于行政处罚决定书的公示。当事人知道销售云南白药创可贴属于违法行为后，主动联系客户对产品进行“召回”，并交给执法机关予以扣押。处罚决定书还记录了从轻处罚的理由：一是当事人在2022年11月知道销售云南白药创可贴属于违法行为后，立即停止销售并通知客户召回了部分产品，主动减轻了违法行为的后果；二是主动供述了执法机关尚未掌握的三家单位未取得药品经营许可证销售云南白药创可贴的违法行为；三是当事人为初次违法、违法所得金额较小、实际涉案货值金额较小，涉案产品经查是合法生产，是风险最低安全性最高的药品，社会危害性较小，对市场秩序的扰乱程度轻微；四是当事人是个体工商户，且家庭成员身患疾病、存在实际困难。
这四点情节已经足以说明可以从轻或减轻处罚，而按照《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》，甚至可以免于处罚。
遗憾的是，执法机关认为，本案涉案药品购进渠道不明。符合《安徽省药品行政处罚裁量基准》“购进或或者销售渠道不合法或者不明”的情形。
这个观点值得商榷。因为执法机关既认定了涉案产品是合法药品，符合标准且属于外用一类非处方药，消费者可不凭处方购买，是风险最低，安全最高的药品，而且有证据证明是合法企业生产的合法药品。即使没有找到上游供应商，也不能简单的认定为购进或者销售渠道不合法或者不明。所以不能从重处罚，而只能从轻处罚。
第三，对法条应当全面准确把握。执法机关认为，当事人既有从轻减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节，结合涉案产品的风险性，违法行为的危害程度和社会影响等因素综合裁量，最终处违法销售的药品货值金额1.5倍的罚款。看起来没有什么问题。
但是仔细阅读中华人民共和国药品管理法第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”，我们就发现了新的问题。
什么问题呢？
处罚决定中，既有没收药品，也有没收违法所得，还有并处罚款，但唯独没有“责令关闭”。
执法机关应该是读懂了这个一百一十五条的，但是有意识的回避了“责令关闭”这个重要的问题。这算不算选择性适用呢？算不算趋利执法呢？
更为重要的是，按这个条款逻辑分析，既然是无证经营药品，那就应该责令关闭。但是当事人是一家百货批发部，主业是百货批发，顺带卖了一点云南白药创可贴。而且事实已经证明、处罚决定书也载明其主观上没有故意。
我们理解法律条款的时候，应该认真分析其间的逻辑关系，本条的立法本意很可能是针对主要从事药品经营的经营者没有取得药品经营许可证的违法行为。对主要经营药品的经营者无证从事药品经营的行为，当然必须“责令关闭”，然后没收违法销售的药品，没收违法所得并处罚款。
执法机关既然没有责令关闭，那么没收违法所得，违法销售的药品和处以罚款都可以被人诟病。
所以这个案件是不是一个错案？主要看对法条的理解是不是片面的，是不是经得住推敲。依我愚见，本案既然没有责令关闭，那也算不上严重违法行为。
这种情况执法机关可以不予立案，或者依照《行政处罚法》第三十三条不予行政处罚，或者走简易程序处理。当然，如果执法机关认为自己处理得不合适，也可以在发现自身问题后主动纠错。
