关于对“食品安全司法解释”标签欺诈、知假买假的建议意见

关于对“食品安全司法解释”标签欺诈、知假买假的建议意见

原创： 邢志红 二红微说法 今天

致全国人大 最高法院

关于对“食品安全司法解释”标签欺诈、知假买假的建议意见

    ——应符合上位法立法精神与中央供给侧改革要求，提高释法质量

          张晓红  邢志红  2018年10月10日

 

  前言：中央再提构建“社会共治”，要求对食药等领域实施惩罚性赔偿。

中共中央、国务院日前（2018年9月）印发《关于完善促进消费体制机制 进一步激发居民消费潜力的若干意见》，指出构建企业自治、行业自律、社会监督和政府监管相结合的消费共同治理机制。增强消费者主体意识，尊重消费者自由选择权，加大消费者合法权益保护力度。在关系百姓生命财产安全的食品、药品等领域，加大对销售假冒伪劣产品行为的打击力度，对侵害消费者权益的市场主体依法实施惩罚性赔偿

 

2018年7月5日，最高法院办公厅印发《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》的通知（法办[2018]121号），其中第一类第9件“关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（承办单位：民一庭）”（以下简称“食品安全司法解释”），要求2018年底完成。

建议最高法院制定新的“食品安全司法解释”关于标签欺诈、知假买假（职业打假）是否受消法保护，是否适用惩罚性赔偿制度。一定要符合《宪法》及《消法》《食品安全法》上位法的立法原意和立法精神，遵照中央供给侧改革内容要求。一定提高释法质量，要释良法，不要释劣法，精准释法，要瞄准靶心（打击假冒伪劣、消费欺诈、不安全食品）释法,以良法善治食品安全，才能百发百中。法律导向的重点应落在对制假售假的惩罚上,而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以赔偿（牟利）为目的、是不是职业打假,这没有实质意义。

一、“标签欺诈”不能混同于“标签瑕疵”，属于惩罚性赔偿打假范围。

诸如“橄榄××调和油标签强调了橄榄油，而未标明含量；超过保质期的食品；没有中文标签的进口食品；阿斯巴甜其后未标明（含苯丙氨酸）、羊绒标注为含量100%实际检测却不含羊绒，等等”。这些食品（商品）标签标识违反法律规定或国家强制性标准，标示不当或标示缺失，虚假告知或隐瞒真相，侵犯了消费者知情权、选择权，已给消费者造成误导，明显构成欺诈。

依现行的《消法》、《食品安全法》等法律法规，经营者依法应承担三倍或十倍惩罚性赔偿责任。这些“标签欺诈”违法问题大量充斥于市场，都属于“假货”的范畴，较容易发现，群众民事打假的案子数量就较多。

“标签瑕疵”是指食品标签、说明书存在如“字符间距、字体大小、标点符号、简体繁体、修约间隔”等非实质内容，这些问题不会对消费者造成误导。故不能将“标签欺诈”的标示不当或标示缺失混同于“标签瑕疵”。

——全国人大法工委编写的2015版《食品安全法》第一百四十八条第二款释义：“3.不适用惩罚性赔偿的情况。在食品安全法修订草案审议过程中，有的意见提出，实践中食品标签、说明书中的一些瑕疵，例如计量单位英文字母的大小写错误，虽然不符合有关食品安全标准但是并不影响食品安全，也不会对消费者造成误导，此类情况下生产经营者不应承担惩罚性赔偿责任。立法机关经研究，采纳了这一意见，增加了但书规定。根据这条规定，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的，不适用有关惩罚性赔偿的规定。”

《消费者权益保护法》 第五十六条：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，还要承担行政处罚责任：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；”

现实中的消费欺诈商家大多通过广告虚假宣传或标签标识虚假标注来忽悠欺骗消费者的，标签标识看似是小事情，实则是大问题。标签是消费者获取商品相关信息最简便最重要的途径，也是消费者决定是否购买该产品的第一信息源。不仅如此，无证生产、掺杂使假、非法添加等食品生产违法行为往往与标识标签有关。可以说，藏在食品标识标签背后的违法行为非常隐蔽且性质恶劣，直接危害了消费者的切身利益，阻碍了行业的健康发展，扰乱了市场经济秩序。

国务院食安办也多次就食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作发布通知，将严厉查处食品保健食品虚假标识标签问题作为工作的重点之一。整治食品标识标签造假除了发挥行政部门的行政打假作用，也要进一步落实食品标识标签违法者的民事赔偿责任，让惩罚性赔偿制度（民事打假）在食品标签标识打假方面发挥更大的作用。

二、根据《宪法》“惩罚性赔偿制度”法律面前人人平等。

    ——《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

惩罚性赔偿制度的适用对知假买假（职业打假）人和普通消费者应是“法律面前人人平等”，不该有双重标准，不该有选择性。    

     不能由于行使惩罚性赔偿权利的次数多、数额大，就从释法上认定职业打假人不是消费者，这也是极其荒谬可笑的！在当前假货仍然横行市场的情况下，职业打假人具有的打假功能不可忽略。更应该在《消法》上宽容界定消费者，从普通民众开始，让14亿消费者都成为商家眼中“难缠”的“职业打假人”，构建起向制假卖假者索赔的全民防线。

链接：1、全国人大法工委民法室副巡视员、中国消法研究会会长、“消法之父”河山教授：“打假，官方是主力军，消费者是游击队，二者结合，打人民战争，就能给造假售假者致命打击，直至把它消灭光。”

2、中国社会科学院大学副校长、教授，互联网法治研究中心主任林维指出，打击假冒伪劣产品，要发动一场人民战争，动用所有的力量，体制性地解决问题。

3、中央党校政法部主任卓泽渊支持职业打假人  “我听说还有职业打假人不被保护，我从一个学者上讲，我真想不明白。职业打假人哪点扰乱会秩序了？职业打假人他索赔也是来找你司法机关帮助他索赔，也是来找你政府打假部门来帮他索赔，他并没有拿刀拿枪去抢钱去打劫去要挟，他如果去要挟去敲诈，你依法惩罚他。他只是拿个货物来投诉来控告，惩罚他的是你自己司法机关，是你执法部门。中国假货要打下去，必须都有千百万人民群众，人人成为打假者，中国就没有假货。”

三、根据《消法》立法精神，要明确知假买假属于消费者，稳固已有的司法解释成果。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]2号,2007年4月1日施行） 第三条：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”

《立法法》第一百零四条第一款：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”

司法解释是立法在审判工作中的具体化，在制定解释时应尊重立法本意。最高法院制定新的“食品安全司法解释”一定要符合《消法》《食品安全法》上位法的立法原意和立法精神，要明确知假买假属于消费者，稳固已有的司法解释成果。

——由全国人大法制工作委员会编《消费者权益保护法释义》进一步明确了消费者的适用范围“只要提供商品或者服务一方从事的是市场经营活动，购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费的需要，而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要，就应当适用本法”。

《消法》第二条立法原意，消费者是与经营相对应的概念。因此，消费者购买了商品（包括食药与其他商品），只要不是用于生产、销售为目的，都应当受消法的保护。

《消法》的立法宗旨精神就是运用“惩罚性赔偿”利益激励机制，动员鼓励消费者主动与一切假冒伪劣商品（包括食药与其他商品）作斗争。

由全国人大修定的新《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”其中对“个人职业打假、知假买假”是否是消费者，是否受消法保护？虽没有直接规定，但最高法院2014年3月15日实施的食药司法解释已给出了明确规定。

1、最高法院食药司法解释、指导案例已明确“知假买假是消费者”。

2018年8月，最高人民法院发布第一批共10个涉互联网典型案例，其中2号案例——上海铁路运输法院（2017）沪7101民初318号民事判决，再次表明了食药安全问题“知假买假者”也是消费者，可以主张惩罚性赔偿。

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会 (2014-1-9)[孙军工]:“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。

最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号，孙**诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过  2014年1月26日发布）：

裁判理由  法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。

若购买到不符合食品安全标准的食品，购买时不论是否明知，人民法院都应支持打假人十倍赔偿的请求。

2、最高法院司法解释“自然人职业打假是消费者”的规定，全国人大法工委同意此条文，并通过备案审查。

  最高人民法院根据《食品安全法》《消法》的立法原意和立法精神，作出对属于审判工作中具体应用法律的解释——《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》于2013年12月23日公布，并向全国人大备案。

   ——《立法法》第一百零四条：“……最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。    最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]2号,2007年4月1日行）第三条：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”

2016年12月10日，中国消法研究会在京举办第三届3•15打假论坛，曾参与制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的最高人民法院张进先法官，介绍了当时制定食药司法解释“自然人职业打假是消费者”规定的理由，及征求全国人大法工委意见也同意此条文。

——最高法院张进先法官：《消法实施条例（征求意见稿）》与最高院食药司法解释分歧的核心就在于：“职业打假人是否消费者”。最高法院司法解释关于“职业打假的自然人是消费者”这个规定，当时是得到一致肯定的，最高法院书面征求全国人大法工委意见的时候，得到的书面回复也是同意最高法院的这个条文。该司法解释的观点是自然人从事职业打假，理应受到《消费者权益保护法》的保护。……（后附讲话原文）

链接：——早在2015年10月30日，全国人大财经委针对王明辉等32名代表（第410号议案）提出“关于修改消费者权益保护法的议案”。对于议案提出的职业打假人的问题，财经委员会认为，最高人民法院2013年公布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确了知假买假者也是消费者，适用消费者维权的有关规定。对借知假买假敲诈勒索经营者，构成刑事犯罪的，依法追究责任。（见中国人大网 2015年11月4日《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》）

——中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授：“……职业打假者只要不是进行消费欺诈，他们的打假活动，对社会的整体效果是有益的，有利于净化消费环境，保护消费者合法权益。否定职业打假行为的合法性，受到最大利益的群体就是制假者、销假者，后果是会使假冒伪劣商品继续泛滥，对社会不利。……

《消费者权益保护法》修订时，无论是法律委员会在最后的讨论中，还是全国人大常委会最后通过该法的修正案时，都一致认为，尽管惩罚性赔偿责任有时会被职业打假者利用，但是只要是对假货进行打假，就可以适用惩罚性赔偿责任，而不是对职业打假者一律否定其社会效果。”（见2016-08-30《杨立新：对消保法实施条例征求意见稿第二条的看法》）

四、最高法院释法要贯彻落实“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量的中央供给侧改革要求，应支持群众民事打假行为。

为确保中央供给侧改革政令出“中南海”、法律出“大会堂”，切实保证中央政令畅通，保证宪法法律正确有效实施，维护宪法法律权威、尊严和国家法制统一。

宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，法律（包括最高法院释法）的一个重要任务就是将党的重大决策部署——“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量的中央供给侧改革要求加以贯彻落实。

1、“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量是中央供给侧改革的重要内容。

十九大报告指出，深化供给侧结构性改革，把提高供给体系质量作为主攻方向。现时期在制假售假、消费欺诈普遍存在的情况下，中央高层接连提出供给侧结构性改革重要内容，以消费者为导向，倒逼提升产品质量的“惩罚性赔偿制度”。

习近平总书记倡导的供给侧结构性改革，最终目的是满足消费新需求，主攻方向是提高供给质量，根本途径是深化改革。“三去一降一补”中“去产能”被列为供给侧结构性改革任务首位，首先去的是低端供给和无效供给，包括假冒伪劣落后过剩产能，创造公平的市场竞争环境，才使优质产品得以开发创新，以满足群众的消费升级需要。

假冒伪劣仍在猖獗，国产消费品品质不佳。解决这些结构性问题，必须推进供给侧改革。惩罚性赔偿制度是提升供给侧产品质量的必然选择。

——2017年9月5日，中共中央、国务院印发《关于开展质量提升行动的指导意见》，再次提出“加强质量制度建设，……建立商品质量惩罚性赔偿制度。”

9月13日，国务院新闻办公室就开展质量提升行动工作情况举行新闻发布会，国家质检总局局长支树平表示：“打击假冒伪劣是质量提升的重要手段”。   

2017年1月12日，国务院发布《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》国发〔2017〕6号，《“十三五”市场监管规划》中三提惩罚性赔偿制度（民事打假）。其中再次提到“探索惩罚性巨额赔偿制度，严厉查处制售假冒伪劣商品违法行为，增强打击侵权假冒违法行为的震慑力。” “落实产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，加强产品服务质量监管。严厉查处质量低劣、违反强制性标准、存在质量和安全风险的产品，坚决遏制质量安全事故。……建立商品质量惩罚性赔偿制度。” “完善消费领域惩罚性赔偿制度，大幅度提高消费者权益损害赔偿力度，强化以消费者为核心的社会监督机制，使消费者成为消费秩序的有力监督者和维护者。”

2015年11月国务院发布《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》，提出“完善和强化消费领域惩罚性赔偿制度，加大对侵权行为的惩处力度。严厉打击制售假冒伪劣商品、虚假宣传……等违法行为。”

李克强总理在今年的政府工作报告中明确提出，要“不断优化营商环境”，“决不允许假冒伪劣滋生蔓延”。……实行惩罚性赔偿制度，让问题产品无处藏身，不法制售者难逃法网。

链接：——全国人大代表、茅台集团副总经理张德芹表示，“造假成本低，但打假成本高。”希望加大对制假售假行为的打击和惩处力度，推动实行侵权惩罚性赔偿制度。

全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫称，打假也是供给侧改革，打击假货，提升消费者的消费体验，是推进供给侧结构性改革的内在要求，更是经济转型升级的必经之路。提升消费品质的前提是提升生产品质，这其中就包含了对假冒伪劣产品进行严厉打击的需求。

阿里巴巴呼吁，加重法律责任，增加违法成本。让售假者疼、将售假者罚得倾家荡产，引入惩罚性赔偿，才能彻底遏制全社会的假货问题。

2、释法应支持群众民事打假，以良法善治制假售假（食品安全）。

知假买假（职业打假）就是由消费领域“惩罚性赔偿制度”衍生出的民事打假行为。知假买假、职业打假是一种群众参与市场治理，协同共治的良好方式，有助于提高商品质量，有助于提高企业的诚信意识，建立健全整个社会的商务诚信体系。亦有利于净化市场环境，有利于维护正常的市场秩序，有利于营造公平竞争的营商环境，让整个消费市场更加诚信。  

职业打假人是假货的克星，他们代表着消费者的利益。依法获取“惩罚性赔偿金”取自于打假，用之于打假，不花纳税人的一分钱，靠自食其力搞打假，释放者社会的正能量，他们的存在是社会诚信的客观需要。

制假售假侵犯了消费者的合法权益，若受不到打击惩罚，最后把质优正品给搞垮了，是典型的“劣币驱逐良币”。制假售假才是真正扰乱了正常的市场秩序，不利于优化营商环境，不利于经济社会健康良性发展。

十九大报告中提出“以良法促进发展、保障善治”。最高法院释法也必须符合中央供给侧改革和“全面依法治国”的要求，建立和完善“惩罚性赔偿制度”，提升供给侧产品质量。

因为先有假货，才有“打假人”；因为消费者维权难、假冒伪劣商品多，才会有“职业打假人”。释法立法目的是要解决制假售假，而不是要解决职业打假人。不能因果错位，本末倒置。要针对问题立法，立法解决问题,要立良法，精准立法，法律导向的重点应落在对制假售假的惩罚上,而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以赔偿（牟利）为目的、是不是职业打假,这没有实质意义。

链接：“良法需要科学立法、民主立法、依法立法。”习近平总书记在十八届中央政治局第四次集体学习时指出:人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国；越是强调法治,越是要提高立法质量。

  五、对欺诈的认定，不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

认定欺诈要充分实现《消法》的立法目的，法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？经营者的欺诈行为不会因为被识破而变成正当行为。

而《民法通则意见》第68条对构成“欺诈”必须具备四个要件“一方当事人主观上有欺诈的故意，客观上实施了虚假陈述或者隐瞒重大事项的欺诈行为；对方因欺诈行为陷入错误认识，基于错误认识作出了虚假的意思表示。”早已不适应中央供给侧改革“惩罚性赔偿制度提升质量”的内容精神，不利于消费者维权，不利于对假冒伪劣问题商品（不安全食品）的民事打假。《民法通则意见》第68条显然已经落后于社会经济发展而成为发展的桎梏，理应被新的法律规定取代。

最高法院2014年食药司法解释《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，实际上将构成“欺诈”的其中两个要件——“对方因欺诈而陷入错误认识”、“基于错误认识而作出虚假的意思表示”，已排除在“欺诈”行为内涵之外。

对于不适应当前供给侧改革要求的《民法通则意见》第68条，要及时修改或废止，不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

链接：我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措，要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项，要加快推动和协调，不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律红线，也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规，要及时修改或废止，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。（《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》2015年2月2日）

六、警惕特殊集团利益法制化的“立法腐败”。

《消法实施条例（送审稿）》第二条、最高法院《答复意见》（法办函〔2017〕181号）文出现了“劣法”、甚至“恶法”的条款及导向，明显带有特殊利益集团的痕迹（这也迟迟难以出台的幕后缘由之所在）。实质是工商总局、最高法院等行政司法机关利用立法释法权为相关市场主体和本部门制定谋取私益，明显不符合公共利益，不合公平正义，违背立法为民的宗旨。

制假售假者为逃避承担惩罚性赔偿民事责任，工商、法院等行政司法部门为减轻工作压力。公众都能看出特殊利益集团为谋取私利而规避法治约束，存在有“立法游说”、“立法绑架”，集团利益法制化的“立法腐败”。

众所周知,立法工作的核心就是利益的调整和平衡。部门利益、地方保护主义以及各种既得利益群体交织在一起,成为制约立法推进的重大因素。可以说,立法正在变成一种利益博弈,“消法”及“惩罚性赔偿制度”的建立完善调整背后都有各方利益的牵制,如此涉及到国计民生和老百姓切身利益的,背后必有利益博弈。

立法就是要向利益集团开炮，面对特殊利益集团、部门利益、地方保护主义等，立法机关理应坚守法治底线，凡是涉及既得利益群体,就要打破它、改变它、颠覆它。否则,良法善治就会落为空谈。

习近平总书记指出，改革越是全面深化、依法治国越是全面推进，就越需要加强、改进和创新立法工作。要积极发挥立法对改革的引领和推动作用，这是以法治思维和法治方式推进改革的重要体现，对全面深化改革具有重要意义。

希望全国人大、最高法院对消费者权益保护领域“食品安全司法解释”关于标签欺诈、知假买假惩罚性赔偿等的释法，应从改革大局出发，站在国家和人民利益的高度，作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。

法律是社会利益关系的调节器。一部法律往往涉及多方面利益关系和多部门权责。国家和人民整体利益再小也是大，部门行业等局部利益再大也是小。各方面要从党和国家工作大局出发看待立法工作，不能囿于自己那些所谓利益干扰立法。同时，要防止借改革之名通过立法为本部门、本地区扩张权力或者推诿责任，防止立法成为要照顾、争优惠、制造“政策洼地”的手段。

当前，我国正处于全面深化改革的关键阶段。要充分发挥立法对改革的引领和推动作用，使改革和立法相互促进、相得益彰。这就要求相关部门按照协调推进“四个全面”战略布局的要求，加强和改进新形势下的立法工作，以良法促进改革。

 

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