地方立法限制“职业打假”错在哪里：“路见不平”为何不准“拔刀相助”

地方立法限制“职业打假”错在哪里：“路见不平”为何不准“拔刀相助”

原创： 立法网 立法网 1周前

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立法研究

 

 

 

不知什么时候，“职业打假人”有了另一个浑名：“职业索偿人”。尽管这个浑名不能朗朗上口，但小编感到，它却给职业打假人开始带来了多舛的命运。

1993年，消费者权益保护法岀台，制假售假“退一赔一”的规定，很快造就了一大批职业打假人。1995年，22岁的王海在北京职业打假首战告捷，50天时间获赔偿金8000元。随后，珠海的代国海、董志慧、张磊、臧家平、叶光、刘殿林、杨连弟等人相继跟进，大有“英雄遍地下夕烟”之势。其后20多年，不知什么原因，“打假英雄”却在一些官员和商家眼里沦为“刁民”。职业打假人偃旗息鼓、退出江湖有之，单枪匹马、孤军奋战有之， 合纵连横，成立专业公司亦有之。

职业打假命运多舛，小编无心度之。因为，职业打假与职业造假均为市场行为，大浪淘沙，或褪尽铅华，或折戟沉沙，不过是时局使然。𣏌人忧天，小编不为。但是，深圳通过地方立法限制职业打假，却让小编如鲠在喉，不得不说。

地方立法限制职业打假是否有错？

当然有错！

地方立法限制职业打假错在哪里？

首先，它错在违反了公序良俗。“路见不平”，岂能不许“拔刀相助”？

依法治国，是依“良法”治国。何为“良法”？良法必须遵守公序良俗！

小编在大学读书时，老师讲《水浒传》是中国四大古典名著之一，与《西遊记》、《红楼梦》、《三国演义》齐名。《水浒传》为何如此，当时不甚了了。后来，随着年龄大了，才逐渐明白：武松醉打蒋门神，鲁提辖拳打镇关西，《水浒传》中倡导的“路见不平、 拔刀相助”的侠义精神，是中国传统文化的优秀精神遗产之一。

“路见不平 ，拔刀相助”之义，最早岀之于宋·释道元《景德传灯录·卷二十二·福州罗山义聪禅师》：“师曰：‘路见不平，所以按剑。’”

“路见不平， 拔刀相助”，是对人性冷漠的否定。“事不关己，高高挂起”，当年毛主席就是最反对的。因为，对人要有热心腸，是植根于优秀的中国文化传统之中的。比如，早在《礼记》中，就有“君子贵人贱己，先人而后己”之说。

在古人眼里，“路见不平， 拔刀相助”，贵人贱已，是为君子。

事不关已，高高挂起，先已而后人，是为小人。

知假买假，以打假救人，以打假济世，不顾已险，不顾已誉，不亦君子乎！

至于职业打假“以恶惩恶”（最高人民法院办公厅语），不过是白玉之瑕而已。

“路见不平”，不许“拔刀相助”！如此立法，何“良”之有！

 

地方立法限制职业打假错在哪里（二）：“上”有所“好”，“下”何𣎴“效”

      

 

地方立法限制职业打假第二错，错在有悖于上位法的立法目的。

制假售假“退一赔一”，始于全国人大常委会消费者权益保护法（1993）。该法提请审议时，国务院提出的法律草案对制假售假有“退”无“赔”。后来，全国人大法律委员会采纳常委会委员审议的意见，增加了“退一赔一”的规定。

2013年，全国人大常委会第二次修改该法时，由全国人大常委会主任会议提岀的修正草案是“退一赔二”。常委会审议时，根据委员们审议意见，全国人大法律委员会将此赔偿标准提高为“退一赔三”。

其间，2007年，全国人大常委会制定的食品安全法，将食品制假售假的赔偿标准单独立法，定为“退一赔十”。

买卖商品是最基本的市场行为，质量不好，可以退货。“买一退一”，是我国民法和经济法制定的基本规则。为什么在消费权权益保护和食品安全立法中，却要做岀“退一赔三”甚至“退一赔十”的规则呢？这就得从当年消费者权益保护法单独成法的目的说起。

 

对制假售假实行“惩罚性赔偿”（全国人大法律委员会用语），国家立法意在保护弱者。按照1993年由国家工商管理总局局长刘敏学在法律草案说明中的说法，就是“立法向处于弱者地位的消费者的倾斜”。

2013年，全国人大法律委员会副主任委员苏泽林在向全国人大常委会汇报该法修正草案修改情况时，对消费者权益保护法的立法目的作了类似的明确表述：

“法律委员会经研究认为，消费者权益保护法是保护市场交易中处于弱势地位的消费者的法律，体现了对消费者的特殊保护。至于平等民事主体之间的其他关系，则受合同法等法律的规范。”

对消费者为何要“特殊保护”，因为，在制假售假者面前，消费者是弱者。消费者弱在哪里：一是有假不识，眼力弱一点；二是打假无力，能力弱一点。何以补救？当国家提供打假的法律依据时，“职业打假”即应运而生了。

职业打假人是消费者中的一个“另类”，但他们毕竟是消费者。因为，国家法律并没有将他们排除在消费者之外。他们与一般消费者相比：在识假上，眼力要強一点；在打假上，能力要強一点。如果他们按照法律的规定，以“买假”的方式来“打假”，似乎应该是无可厚非的。

因为，职业打假有助于消费者这个弱势群体合法权益的保护（无“假”自“护”），也有助于国家单独立法目的的实现。

 

国家立法立足“打假”，抑強助弱；地方立法限制“打假”，不准助弱，岂不悖乎！

于是，小编不得不有此一问：“上”有所“好”，“下”何不“效”，何也？

 

 

地方立法限制职业打假错在哪里（三）：“屁股”为何“不能指挥“脑袋”

 

 

前两期，立法网刊登小编的两篇文章。一篇是从立法渊源的角度讲的，一篇是从立法目的角度讲的。第三篇想从立法机关的角度，讲一讲地方立法限制职业打假“错”在哪里？

不知从什么时候开始，国内消费者权益保护市场出现了一个蹊跷的现象：在一部分执法人和司法人眼中，制假售假不再是人人喊打的“过街”老鼠，职业打假人却成了“过街”的“老鼠”。就小编案前的资料看，其始作俑者似乎与有些国家机关立法立场岀现“漂移”有关。

2017年9月底，国家工商管理总局公布了《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》。这部拟报送国务院审议通过的行政法规草案（送审稿），首次将“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买使用商品或者接受服务的行为”，排除在消费者权益保护法适用范围之外。

换一句话说，国家工商管理总局拟通过国务院行政立法的方式，将职业打假行为排除在该法适用范围之外，成为消费者的一个“另类”。

从现有立法文献看，对消费者权益保护法的适用范围，1993年国务院提请全国人大常委会立法时，国家工商管理总局局长洪敏学在法律草案说明中，作了“扩大性解释”：既不仅适用于个人的“生活消费”，还适用于农民购买化肥、农药等“生产消费”。在法律草案审议中，根据常委会委员审议的意见，全国人大法律委员会副主任委员顶淳一在草案修改说明中，进一步将“单位生活消费”也纳入该法适用范围中。

 

这次国家工商管理总局对该法的适用范围，却作岀了“缩小性”解释。先不说这个对法律适用范围的“缩小性”解释，因为渉及到公民权利边界的界定，早已不在国务院行政立法的权限之中。单只说国家工商管理总局“前㳟而后倨”，即可见其立法立场岀现了微妙的“漂移”。

无独有偶，另一个国家机关也岀现了相似微妙的“漂移”。

2014年，最高人民法院发布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，明确“知假买假”受法律保护；对“生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

 这部司法解释在国家立法对“知假买假”并没有明确规定的情况下，依据国家立法目的和立法精神作岀“保护知假买假”的规定，体现了最高人民法院对国家立法的尊重。

但是，不知什么原因，这一司法解释立场在2017年也发生了微妙的“漂移”。是年5月19日，最高人民法院公布了《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》。

 该答复意见先给“知假买假”（小编注：含食品药品）扣了三顶“帽子”：利用惩罚性赔偿“借机对商家进行敲诈勒索”；“严重违背诚信原则”；“无视司法权威”。同时，明确表示“我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”

 

另外，该答复意见还明确表态，最高人民法院将“适时借助司法解释、指导性案例等形式”，“逐步遏制”食品药品以外的“知假买假”行为。

两大国家机关对“知假买假”的态度“前恭而后倨”是否有错？小编不敢妄议。因为，在国家立法对“知假买假”并没有明确规定的情况下，无论是执法机关还是司法机关，在对待“知假买假”上，其立场不管如何“漂移”，都是可以理解的。

 关键是立法机关的立场不能允许“漂移”，包括地方立法机关在内。因为，立法机关的“屁股”不能不“指挥”立法机关的“脑袋”。

按我国现行宪法制度，立法机关与行政机关和司法机关不同。前者是法律规范的制定机关，后者是法律规范的适用机关。在立法立场上，他们是不同的。

法贵正义，法贵公平。在商品交易中，有假不识，消费者必然处于弱势。国家立法制假售假“退一赔三”和“退一赔十”，使弱者不弱，意在公平，意在正义。

法贵正义，法贵公平，决定立法机关的“屁股”永远应当坐在弱者一方，永远应当坐在支持打假一方，在这里来不得一丝一毫的“漂移”。非此，何来公平，何来正义！

 国家立法意在“打假”，“屁股”指挥了“脑袋”。地方立法限制“打假”，“屁股”却不能指挥“脑袋”，何也？

小编不得不再有一问！

 

 

地方立法限制职业打假错在哪里（四）： “倒洗澡水把孩子倒岀去”，您不心疼吗？

 

 

 

言犹未尽，不妨再从立法策略的角度说说：地方立法限制职业打假“错”在哪里。

职业打假，虽有“职业”之“贱”名，但不掩其有“打假”之实。最高人民法院办公厅称其“以恶惩恶”，也没有否认职业打假为“惩恶（打假）”之举。既为“惩恶（打假）”，必为“善举”；即使是以“恶”惩恶，也不过是“瑕不掩瑜”的事。不然，武松怒杀西门庆，怎么会成为“千古美谈”，不以“恶”名遗世？

至于有些专家和学者对其进行“污名化”处理，改为“职业索偿人”，更是“掩耳盗铃”，从反对者的角度证明了这一点。

职业打假是否是“以恶惩恶”值得讨论，但不是小编的事情。小编在这里只是想说，只说职业打假是“恶行”，恐怕必有黑白不分、善恶不辨之虑！

职业打假依据于消费者权益保护立法，不能说其没有法律依据。有法律作为依据，不论是“业余”打假人，还是“职业”打假人，应该说，都是有理有据的。

有理有据，又依法定程序索赔（打假），即便有些言语、行为不当甚至过激，最多只能说其“得理不让人”，有失风度而已！怎么在有些人眼里，却变成了“敲诈勒索”的“恶行”？

 

难道“有理有据”，还用得着“敲诈勒索”的吗？

难道“有理有据”，还能叫“敲诈勒索”的吗？

难道有依法定程序，以法律作为依据进行“敲诈勒索”的吗？

其次，消费者知假，当然一般不会买假，但不等于消费者知假就不能买假，更不能依法索赔！

消费者知假买假还是不是消费者？知假买假还适不适用于“退一赔三”和“退一赔十”？消费者权益保护法和食品安全法虽然没有明确规定，但肯定没有作岀禁止性的规定。

法律没有明确规定，似乎留下了法律“漏洞”，但别忘了，法律没有作岀禁止性规定，却封死了所有“法律解释人”欲作“自由裁量”的“寻租”之路。

李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上强调，对市场主体来说，“法无禁止即可为”；对政府来说，则是“法无授权不可为”。依此衡量，知假买假，为何不可？

 

再说，知假买假，依法索赔，虽然其“打假”有点动机不“纯”，甚至有时有点“过分（恶）”。但其剑指制假售假，仍不失为一大“克星”。依法治“假”，焉能不用！

有人说，知假买假“本身是一把双刃剑”（最高人民法院民事审判第一庭庭长张勇健语），是有一定道理的。从立法策略上讲，知假买假作为法律打假利刃，与行政处罚打假一样，应重在规范，也贵在规范，不宜限制，除非制假售假已经销声匿迹了！

当年，马克思用一个很形象的比喻来形容费尔巴哈批判黑格尔的方式,说费尔巴哈像一个糊涂的老太婆,在给婴孩洗了澡后,把婴孩和脏水一块泼到门外去了。

地方立法限制职业打假，“倒洗澡水把孩子倒出去”，难道您们真的不心疼吗？

职业打假人的兴起，源于立法；近年职业打假人的湮灭，也源于立法。似乎又应了那句古话，“成也萧何 败也何”，但毕竟此“何”非彼“何”！

依法治国，非一蹴而就之事。既然坚持“良法善治”（习近平语），立法必有大智慧。

小编想，职业打假人似乎“命”不该“绝”吧！

 

（立法网新媒体中心 小蚕/文）

 

 

 

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