判例 | 一起清晰明了的食品抽检不合格案
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[摘要]毛某某销售的不符合食品安全标准的食品货值不足一万元，瓯海区市监局作出没收违法所得并处五万元罚款，符合法律规定。毛某某认为其摊位属于食品小作坊，应适用《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》（2017年5月1日起施行，以下简称摊贩管理规定），依据不足，不予支持。
（2018）浙03行终135号
原审法院经审理查明:毛某某经营的温州市瓯海瞿溪毛某某熟食摊（以下简称毛某某熟食摊），经营场所位于温州市瓯海区瞿溪河东小区（瞿溪中心农贸市场），经营范围为散装食品零售。
2016年11月1日，在瓯海区市监局执法人员的陪同下，温州市质量技术监督检测院对毛某某熟食摊经营的卤牛肉、麻油鸭、白切鸡进行了抽样检验，并于同日作出检验报告，毛某某熟食摊经营的卤牛肉“菌落总数”、“大肠菌群”项目结果不符合标准要求，本次样品为不合格；毛某某熟食摊经营的麻油鸭“大肠菌群”项目结果不符合标准要求，本次样品为不合格；毛某某熟食摊经营的白切鸡“菌落总数”、“大肠菌群”项目结果不符合标准要求，本次样品不合格。
同月28日，瓯海区市监局向毛某某送达检验报告和食品抽样不合格结果通知书，其未在法定期限内提出异议。
毛某某的上述食品已销售完毕，合计销售金额1376元。
2017年4月7日，瓯海区市监局向毛某某送达听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由及享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。
同月19日，瓯海区市监局举行听证会，毛某某没有到场参加听证。
同日，瓯海区市监局决定终止听证。
并于同月24日，瓯海区市监局作出温瓯市监处字〔2017〕52号行政处罚决定书，决定没收毛某某违法所得1376元，并处罚款5万元，合计51376元，上缴财政。
原判认为:毛某某经营不符合食品安全标准的散装熟肉制品，事实清楚，证据充分，其认为温州市质量技术监督检测院的检验报告错误，理由不足，不予采纳。
《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百二十四条 第一款 规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情形严重的，吊销许可证……除前款和本法第一百二十三条 、第一百二十五条 规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。
”毛某某销售的不符合食品安全标准的食品货值不足一万元，瓯海区市监局作出没收违法所得并处五万元罚款，符合法律规定。
毛某某的经营属于食品销售，瓯海区市监局适用食品安全法的规定进行处罚，适用法律正确。
毛某某认为其摊位属于食品小作坊，应适用《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》（2017年5月1日起施行，以下简称摊贩管理规定），依据不足，不予支持。
瓯海区市监局在作出行政处罚决定前，已告知毛某某作出处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，瓯海区市监局的处罚决定程序合法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 的规定，判决驳回毛某某的诉讼请求。
案件受理费50元，由毛某某负担。
毛某某上诉称:一、被诉处罚行为认定事实错误。
被诉处罚依据的检验报告违法，被上诉人据此认定涉案食品质量不合格，缺乏事实依据。
1.抽样检验程序违法。
涉案的检验报告系被上诉人委托温州市质量技术监督检测院进行样品检验，但抽样过程中检测工作人员未出示证件，未说明委托事项；被上诉人执法人员未在抽样现场，未核实被抽样单位与实际经营户身份，抽样单中记载的被抽样单位签名为“陈某，与实际经营者明显不符，无法确认抽样样品为上诉人销售的食品以及抽样过程，现有证据亦无法证明样品在运输过程中已进行分类无菌保存，交接时是否仍保持抽样样品原样以及整个抽样过程为无菌处理。
2.食品检验时的细菌数与销售时的细菌数不能等同，不能作为处罚依据。
上诉人摊位为临时摊位点，卫生环境不好，无防尘防蝇措施，客流量大，客户习惯用手接触进行挑选，易滋生细菌。
且细菌繁殖速度快，涉案检验取样至出具检验结果长达15天，检验结果未考虑临时摊位实际情况以及抽样时间过长导致细菌超标等因素，不能作为认定食品销售时细菌数的依据。
二、被诉处罚行为程序违法。
被上诉人决定于2017年4月19日举行听证，但未依法通知上诉人，后又以上诉人未到场终止听证，程序不当。
三、被诉处罚行为适用法律错误。
上诉人经营的毛某某熟食摊属于摊贩管理规定第二条的食品小作坊，该规定虽然于2017年5月1日施行，但涉案行为发生于2016年11月1日，根据从旧兼从轻原则，应适用该规定进行处罚。
被上诉人赶在上述规定实施之前适用处罚较重的食品安全法并于2017年4月30日送达处罚决定，明显有多收罚款之嫌，有违“以教育为主、惩罚为辅”的原则。
请求改判撤销原判及被诉处罚行为或发回重审。
瓯海区市监局答辩称:
一、被诉处罚行为认定事实正确。
上诉人毛某某虽未在抽样现场，但被上诉人已邀请其妻子陈海霜见证，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第二十六条的规定。
上诉人收到检验报告后曾于2016年12月2日向被上诉人提交整改报告，明确对抽样检验结果和过程予以认可。
上诉人作为食品经营者，其经营的食品应符合食品安全法第三十三条规定的要求，并对食品安全负责，不能以临时摊位、客户购买习惯等理由规避自己的法律责任和义务。
二、被诉处罚行为程序合法。
被上诉人于2017年4月10日向上诉人送达举证通知书，告知拟举行听证的时间、地点等相关事项。
上诉人既没有到场参加听证会，又没有申请延期举行听证，被上诉人根据《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》第十九条 第一款 、第三款 之规定终止听证，并无不当。
三、被诉处罚行为适用法律正确。
摊贩管理规定于2017年5月1日开始实施，但被诉处罚行为于同年4月24日作出，法不溯及既往，上诉人主张适用摊贩管理规定，理由不能成立。
请求驳回上诉，维持原判。
经审查，对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为:食品安全法第一百二十四条规定，生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。
上诉人毛某某销售的熟肉制品不符合《熟肉制品卫生标准（GB2726-2005）》中第4.4条规定的微生物指标，货值金额不足一万元，被上诉人瓯海区市监局经听证、处罚前告知等程序，作出被诉处罚行为，决定对其没收违法所得并处罚款五万元，符合上述规定。
原判予以维持并无不当，依法应予以维持。
被上诉人提供的2016年11月1日现场笔录抬头显示“当事人毛某某，见证人陈某，落款处当事人栏有“陈某、毛某某”签名，见证人栏空白，上诉人对上述签名的真实性没有异议。
被上诉人进行现场检查时，通知上诉人毛某某到场，并邀请陈某作为见证人，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第二十六条有关“现场检查可以邀请见证人参加，现场笔录由被检查人、见证人签名”的规定，但“陈某在落款处当事人栏签名不当。
鉴于此不影响该现场笔录的合法性，本院予以指正，被上诉人应在今后执法中规范文书制作。
被上诉人提供的三份抽样检验不合格结果通知书被送达单位栏均显示“陈某、毛某某”，与毛某某2017年3月15日在询问调查笔录中陈述“我于2016年11月28日收到上述3份检验报告”的内容相印证，上诉人主张瓯海区市监局未向其送达该检验结果通知书，缺乏事实依据。
被上诉人提供的检验抽样单显示“被抽样单位陈某，抽样人武宁、陈思濂”，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第二十八条有关“抽样记录由执法人员、当事人或其委托人签名，当事人和委托人均不在场的，可以邀请见证人见证抽检”和《食品安全抽样检验管理办法》第十七条 有关“抽样人员不得少于2人”的规定。
被上诉人提供的2016年11月1日照片已注明拍摄时间、地点和拍摄人，符合《食品安全抽样检验管理办法》第二十条 有关“食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照等方式保存证据”的规定，且与上诉人毛某某在2016年11月1日现场笔录、2017年3月15日询问调查笔录中确认的抽样过程相互印证，上诉人以其2017年3月15日方在照片上签名确认为由主张本案取样程序违法，理由不能成立。
被上诉人提供的行政处罚听证通知书显示“收件人毛某某，落款时间2017年4月10日”，上诉人对此并无异议，其以被上诉人瓯海区市监局未告知听证事项导致不能到场参加听证为由主张听证程序违法，缺乏事实依据。
被诉处罚行为于2017年4月24日作出，摊贩管理规定于同年5月1日施行，上诉人毛某某以本案应适用该规定予以处罚为由主张被诉处罚行为适用法律错误，缺乏法律依据。
综上，上诉人毛某某上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人毛某某负担。
本判决为终审判决。
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