反不正当竞争法修改：最高可罚500万元，新增惩罚性赔偿制度

反不正当竞争法修改：最高可罚500万元，新增惩罚性赔偿制度

反垄断前沿
原创2019-04-28 19:18
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2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过关于修改《中华人民共和国反不正当竞争法》的决定。

1993年制定的反不正当竞争法，在2017年已经“大修”。不到两年时间，反不正当竞争法迎来了第二次修改，且此次修改集中于“商业秘密”保护，重点对商业秘密的定义、侵害商业秘密的具体行为、承担侵权责任的主体及法律责任、举证责任分配等方面修订。

*1*
扩大商业秘密的界定范围

2017年反不正当竞争法对商业秘密的定义，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。此次反不正当竞争法将商业秘密定义中的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”。

中国政法大学经济法研究所副所长焦海涛表示，技术信息和经营信息是一个封闭的表述，这导致一些符合“不为公众所知悉”“具有商业价值”“权利人采取相应保密措施”三个特征，且又不能被“技术信息”和“经营信息”所以涵盖的信息无法被界定为商业秘密。比如，客户信息不具有技术属性，有时也未必能作为经营信息；记载企业研发活动、商业活动的各种文件，有时也是如此。他认为，修改为“技术信息和经营信息等商业信息”，扩大了商业秘密的界定范围，有利于解决这一问题。

中国人民大学民商法研究所所长刘俊海认为，在商业秘密的定义加一个“等”字，相当于扩大商业秘密的外延，可以更加周全地保护商业秘密。

*2*
“电子侵入手段”被纳入侵犯商业秘密的行为范围

此前反不正当竞争法将侵犯商业秘密的主体界定为经营者，即指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

反不正当竞争法此次修改，将经营者以外的“其他自然人、法人和非法人组织”也纳入侵犯商业秘密责任主体的范围。焦海涛告诉南都记者，“其他自然人”不仅包含了商业秘密权利人的员工、前员工，也包括外部的自然人，比如律师、国家工作人员，虽然他们不是经营者，但有可能接触到商业秘密，都应具有保密的义务。

新修改的反不正当竞争法不仅扩大了商业秘密的侵权主体范围，同时还扩大了侵害商业秘密行为的范围。反不正当竞争法第九条第一款中新增了“电子侵入手段”。“新增的电子侵入手段，主要是为了要是为了适应时代的发展，针对的是利用黑客技术侵入到电脑服务器或者是云端以获得商业信息的行为”，袁嘉表示。

焦海涛指出，以前，商业秘密更多是针对生产经营类的企业。但是，随着互联网的发展，各种各样的技术性公司涌现，可以通过“爬虫”等技术手段获取商业秘密。“电子侵入手段”被纳入侵犯商业秘密的行为范围，这是对新型侵权方式的一种约束。

反不正当竞争法第九条第三款中将“违反约定”修改为“违反保密义务”。焦海涛认为，修改后的“保密义务”范围更广，既包括原法中约定的保密义务，也包括法定的保密义务，如外商投资法中规定的保密义务。

此外，反不正当竞争法还新增了第九条第四款，即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。

四川大学法学院副教授袁嘉认为，根据法条目前的行文来看，第九条第四款的适用主体既包括经营者，也包括经营者以外的自然人、法人和非法人组织。新增该款，既加强对商业秘密的保护，同时也与其他国家和地区的保护商业秘密的立法规则相接轨。

“这反映了侵害商业秘密的现实情况，这些规定也是为了将侵害商业秘密的主体和行为一网打尽”，刘俊海说。

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法院酌定赔偿的上限从300万元提升到500万元

值得注意的是，对于侵犯商业秘密的民事责任，反不正当竞争法新增了惩罚性赔偿制度，即“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

依照新修改的反不正当竞争法规定，对于恶意侵权行为，权利人可以在实际损失或者侵权人获利的5倍内主张赔偿数额。同时，对于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，新修改的反不正当竞争法将法院酌定赔偿的上限从300万元提升到500万元。

刘俊海认为，强化法律责任，增加惩罚性赔偿，就是为了提高侵害商业秘密的违法成本，降低违法收益，确保违法成本高于违法收益。从权利人角度看，就是降低维权成本，提高维权收益，确保维权收益高于维权成本，避免权利人为了“追回一只鸡，必须杀掉一头牛”。

惩罚性赔偿的对象只是经营者，但侵犯商业秘密的行政处罚对象在经营者的基础上，也新增了“经营者以外的自然人、法人和非法人组织”。此外，反不正当竞争法增加了“没收违法所得”的处罚种类，并将罚款的上限由50万元、300万元分别提高到100万元、500万元。

南都记者也发现，新修改的反不正当竞争法中对侵犯商业秘密行政处罚的数额规定了“10万-100万（情节一般）”和“50万-500万（情节严重）”两个档位，数额设置存在重叠情况。

袁嘉指出，行政执法机关还需要对情节一般和严重的情况进行细化，在实际执法过程中，首先需确认侵权人的行为属于情节一般还是情节严重，然后再确定处罚金额。处罚金额的确定，除了考虑情节之外，还需考虑对社会公共利益造成的危害大小。但是，危害大小与情节一般还是严重并不直接相关。

*4*
反不正当竞争法新增第32条，降低了权利人的举证难度

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

“目前侵犯商业秘密的案件虽然很少，主要集中在一线城市，同时，原告败诉率非常高”，赵占领说。

南都记者了解到，反不正当竞争法新增的第32条对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作出规定，将权利人的部分举证责任转移给被控侵权人。

刘俊海指出，此前反不正当竞争法强调“谁主张、谁举证”，导致不少权利人因无法举证而败诉。修改后的反不正当竞争法根据权利人、被诉侵权人信息不对称的状况，强调各自就占有的信息承担举证责任——原告要进行初步举证，被告则要自证清白。

袁嘉表示，新增的32条，为商业秘密权利人提供诉讼程序上的便利。其便利性体现在两个维度，首先是在被侵犯对象是否构成商业秘密方面，只要权利人能提供初步证据证明其已对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，则此时举证责任转移，由侵权人证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

“这一条款实质上是将对于涉案商业秘密之‘非秘密性（已公开）’和‘非实用性’的证明责任转移给了涉案侵权人”，袁嘉强调。

袁嘉告诉南都记者，在侵犯商业秘密的行为是否存在方面，商业秘密权利人只要提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯和有证据证明涉嫌侵权人有渠道或机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，或者能证明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，而涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

“降低了权利人的举证难度，加强了商业秘密的保护力度”，焦海涛表示。

刘俊海也认为，举证责任的分配考虑了现实情况，向权利人适度倾斜，符合诚信原则和公平原则，是一个保护商业秘密非常重要的程序原则。

采写：南都记者 钱柳君 实习生周蔚

编辑：李玲

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