对群众打假“投诉不受理、食药不调解”，违背中央政令及上位法精神 ——对“惩罚性赔偿制度”不能束之高阁或限制使用
对群众打假“投诉不受理、食药不调解”，违背中央政令及上位法精神 ——对“惩罚性赔偿制度”不能束之高阁或限制使用
原创： 邢志红 二红微说法 昨天
国家市场监管总局规章：
对群众打假“投诉不受理、食药不调解”，违背中央政令及上位法精神
——对“惩罚性赔偿制度”不能束之高阁或限制使用
张晓红 邢志红 2019年5月13日
前言：习近平总书记在关于四中全会的决定说明中指出的立法领域面临的突出问题之一,还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不大管用。……要防止借改革之名通过立法为本部门、本地区扩张权力或者推诿责任，防止立法成为要照顾、争优惠、制造“政策洼地”的手段。
《市场监督管理投诉与举报处理办法（征求意见稿）》出现“劣法”、甚至“恶法”的条款，明显带有特殊利益集团的痕迹。实质是市场监管总局等利用立法权为相关市场主体和本部门制定谋取私益，明显不符合公共利益，不合公平正义，违背立法为民的宗旨。
一、国内消费环境恶劣，中央多次提出“社会共治”。
1、假冒伪劣、食药安全等问题多发，国内消费环境恶劣。
2017年1月，国务院《“十三五”市场监管规划》提出，当前我国正处于经济转型和体制完善的过程中，市场秩序、市场环境还存在一些矛盾和问题，主要是假冒伪劣、虚假宣传和食品药品安全等问题多发频发，市场秩序不规范，以不正当手段谋取经济利益的现象广泛存在；部门和地方保护主义大量存在。
尤其“疫苗事件频发、保健品行业乱象已久”，食药安全形势依然严峻，暴露出市场行政监管全线失守。假冒伪劣泛滥、消费不安全也抑制了人们的消费欲望和消费需求，使国内消费受阻。人们有能力不想在国内消费，而是到境外去消费。
——2018年8月29日，全国人大郑功成委员提出，由于食药、工业产品等不安全，监管不严，国内消费环境比较恶劣，大家有能力不想在国内消费，想消费到境外去消费。
2、中央多次提出市场监管要发挥“公众监督作用”，实现“社会共治”。
2018年7月，中央全面深化改革委员会通过《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制进一步激发居民消费潜力的若干意见》指出构建企业自治、行业自律、社会监督和政府监管相结合的消费共同治理机制。
2018年9月，李克强总理强调指出市场监管总局的职责是“市场”监管而不是“计划”监管。
2017年1月，国务院《“十三五”市场监管规划》提出当前我国消费者维权难，公众监督比较缺乏，推进社会共治不足。市场监管要改变政府大包大揽的传统方式，发挥消费者对生产经营活动的直接监督作用，构建“社会共治”。
二、市场监管总局规章排斥遏制群众“惩罚性赔偿”打假参与“社会共治”；建议予以改变、撤销相关条款。
2019年5月10日，国家市场监管总局向社会公开了《市场监督管理投诉与举报处理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法（征求意见稿）》）及起草说明，并征求反馈意见。
1、对职业打假的投诉不受理：《办法（征求意见稿）》第三十四条第五项规定，“不是为生活消费目的购买、使用商品或者接受服务的投诉将不予受理。”
第二十二条规定：“对投诉人、举报人不以保护自身合法权益或者制止违法行为为目的，滥用权利，反复、大量、恶意地提出投诉举报，滋扰市场监管部门正常工作的，市场监管部门应当从严把握其投诉举报的受理标准。”意味着职业打假人对商品或服务的投诉，市场监管部门将不再受理。
对消费者食药投诉不调解：第六十八条规定：“消费者对购买、使用的食品、药品、医疗器械、化妆品的质量安全问题提出投诉的，不适用本办法规定的调解，按照本办法第四章规定（举报）处理，并告知投诉人可以就民事争议依法提起民事诉讼。”
2、《办法（征求意见稿）》起草说明：“3、保障和规范公众的投诉举报行为。……也需依法制止极少数人滥用权利的恶意投诉举报，……合理限制极少数职业索赔人滥用公用资源的行为。”
（一）、《办法（征求意见稿）》对群众打假投诉不受理，违背上位法的立法宗旨，应依法予以改变撤销。
1、群众知假买假（职业打假）应受《消法》的保护。
《消法》第二条不是给消费者下定义，而是明确该法的调整范围。消费分为生产资料的消费和生活资料的消费，只有生活资料的消费才是《消费者权益保护法》所保护的消费。因此，判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态为标准，而应以购买的商品的性质为标准，只要他购买的商品是生活资料，他就是《消法》所指的消费者。
——由全国人大法制工作委员会编的《消费者权益保护法释义》进一步明确了消费者的适用范围：“只要提供商品或者服务一方从事的是市场经营活动，购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费的需要，而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要，就应当适用本法”。
——最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号，孙**诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年1月26日发布）：
裁判理由 法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。
最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会 (2014-1-9)[孙军工]:“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。
全国人大《消法》释义及最高法院指导案例可以看出，消费者是与经营相对应的概念。因此，消费者购买了商品（包括食药与其他商品），只要不是用于生产、销售为目的，都应当受《消法》的保护。
2、应依法改变、撤销《办法（征求意见稿）》相关条款规定。
国家市场监管总局制定部门规章目的是为了执行上位法《消法》《食品安全法》，不能超越权限，不能违背上位法的立法精神，随意扩张行政机关的权力，更不能减损消费者的投诉、受调解权利。
故《办法（征求意见稿）》第三十四条第五项规定应改为：“为了生产经营活动”目的购买、使用商品或者接受服务的投诉将不予受理。 应撤销第二十二条规定。
——国务院《规章制定程序条例》（2018年5月1日施行）第三条：“制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。
没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
《立法法》第八十条：“……部门规章规定的事项应当属于执行法律…的事项。没有法律…的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
第九十六条 …规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销： （一）超越权限的； （二）下位法违反上位法规定的；
二、行政部门具有法定调解职责，《办法（征求意见稿）》规定对食药投诉“不调解”违背上位法及中央决策。建议撤销或修改此条款。
1、根据上位法《消法》的规定，消费者对任何商品（包括食药等）有进行监督的权利，消费投诉涉及民事权益争议的，政府部门具有法定行政调解职责。
《办法（征求意见稿）》第六十八条规定，市场监管部门对消费者食药、化妆品的投诉不予调解，明显违背上位法。
——《消费者权益保护法》第三十九条：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：(三)向有关行政部门投诉；”
第六条：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”
第十五条：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。”
以前“九龙治水”时，工商总局、质检总局部门规章都规定对消费者投诉有调解职责。而食药总局的部门规章规定对食药投诉不调解。机构改革后变为“一龙治水”，市场监管总局规章对食药不行政调解，改革岂能倒退？
——注：之前《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（工商总局令第62号，2014年3月15日施行）第四条： “工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”
《产品质量申诉处理办法》(国家技术监督局第51号，1998年3月20日实施)规定：消费者发现有质量问题的，有权提出申诉，质监部门对产品质量争议进行调解。
而国家食药总局《食品药品投诉举报管理办法（试行）》中没有规定食药监部门有调解职责条款。
2、《办法（征求意见稿）》第六十八条对食药的投诉不予调解，从立法上堵塞消费者的投诉渠道，违背中央决策。中央要求畅通消费者的诉求渠道，加大对消费者权益的行政保护。
——2018年7月，中央全面深化改革委员会通过《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制 进一步激发居民消费潜力的若干意见》，要求畅通消费者诉求渠道，强化对消费者权益的行政保护。尊重消费者自由选择权，加大消费者合法权益保护力度。提高消费者的主体意识和依法维权能力，营造重视消费者权益保护的良好氛围。
3、根据《立法法》第八十条、九十六条等规定，撤销或修改此条款，即市场监管部门受理消费者对任何商品（包括食药）质量问题的投诉，一律实行调解制度。
三、中央提出对食药等假货依法实施“惩罚性赔偿”，市场监管部门不能将“惩罚性赔偿制度”束之高阁或限制群众多次使用。
——国务院《“十三五”市场监管规划》中提出“建立商品质量惩罚性赔偿制度”、“探索惩罚性巨额赔偿制度”、“完善消费领域惩罚性赔偿制度”。落实产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，加强产品服务质量监管。严厉查处质量低劣、违反强制性标准、存在质量和安全风险的产品。严厉查处制售假冒伪劣、虚假宣传等违法行为，增强打击侵权假冒违法行为的震慑力。
《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制，进一步激发居民消费潜力的若干意见》，提出在关系百姓生命财产安全的食品、药品等领域，加大对销售假冒伪劣产品行为的打击力度，对侵害消费者权益的市场主体依法实施“惩罚性赔偿”。
李克强总理在今年政府工作报告中再次提及“打假”，且措辞尤为严厉，“依法打击制售假冒伪劣商品等违法行为，让违法者付出付不起的代价。”
《消法》《食品安全法》规定的“惩罚性赔偿制度”，其立法宗旨就是要鼓励广大消费者获得比实际损害高的赔偿，同时惩罚不法经营者，威慑潜在的不法经营者。让群众在自己获得私益的同时去发现、监督、惩戒不法行为，从而达到遏止、取缔假货的目的。
“惩罚性赔偿制度”衍生出的群众知假买假（职业打假、职业索赔）者，提供了一种新的通过私人进行“社会共治”的途径，对于制假售假不法行为，通过合理的制度安排，利用经济杠杆去调动14亿消费者的积极性。
——习近平总书记在对党的十八届四中全会决定所作的说明中指出，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”“如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。”
“惩罚性赔偿制度”生命力亦在于实施。《消法》《食品安全法》规定的“惩罚性赔偿制度”，就是要群众实践中运用之参与“社会共治”与假货、问题食品作斗争，而不能是将“惩罚性赔偿制度”束之高阁或限制遏制群众多次使用。
群众知假买假使用“惩罚性赔偿”次数多了，市场监管总局等相关部门又害怕群众使用，又以“知假买假、牟利（获取惩罚性赔偿金），浪费行政司法资源等”站不住脚的理由与借口，部门规章行政立法限制遏制群众使用“惩罚性赔偿”，那与叶公好龙、掩耳盗铃无异！
四、行政立法重点是要解决制假售假，而不是要解决职业打假人。
——习近平总书记在十八届中央政治局第四次集体学习时指出:人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国；越是强调法治,越是要提高立法质量。
因为先有假货，才有“打假人”；因为消费者维权难、假冒伪劣商品多，才会有“职业打假人”。市场监管部门规章遏制了“职业打假人”，问题产品不还是一样存在吗？只不过，少了一堆看得见的投诉状罢了。如此掩耳盗铃、自欺欺人，就为减轻市场监管部门的工作压力？把支持惩罚制假售假的正当执法行为，故意错误说成浪费行政资源。
制假售假若受不到打击惩罚，造成“劣币驱逐良币”，最后把质优正品给搞垮了。制假售假才是真正扰乱了正常的市场秩序，也不利于“优化营商环境”。
十九大报告中提出“以良法促进发展、保障善治”。市场监管总局应符合中央供给侧改革和“全面依法治国”的要求，建立和完善“惩罚性赔偿制度”，提升供给侧产品质量。一定要解决实际问题,要针对问题立法、立法解决问题,要立良法，精准立法，要瞄准靶心（打击假冒伪劣、消费欺诈）立法,才能百发百中。现在我们不是有没有法的问题,而是要求法一定要精准。
法律导向的重点应落在对制假售假的惩罚上,而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以牟利为目的、是不是职业打假,这没有实质意义，不能因果错位，本末倒置。
法律是治国之重器，良法是善治之前提。供给侧改革最需要能提升质量的有效制度供给，而市场监管总局再次无视中央高层政令，逆势而行，制定的部门规章对群众惩罚性赔偿打假“投诉不受理、食药不调解”，立法堵塞群众的诉求渠道，弱化消费者权益的行政保护，实质是通过部门规章保护制假售假。
五、警惕特殊特殊集团（部门）利益法制化的“立法腐败”，建议建立“立法问责制”。
习近平总书记在关于四中全会的决定说明中指出的立法领域面临的突出问题之一,还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不大管用。……要防止借改革之名通过立法为本部门、本地区扩张权力或者推诿责任，防止立法成为要照顾、争优惠、制造“政策洼地”的手段。
《办法（征求意见稿）》出现“劣法”、甚至“恶法”的条款，明显带有特殊利益集团的痕迹。实质是市场监管总局等利用立法权为相关市场主体和本部门制定谋取私益，明显不符合公共利益，不合公平正义，违背立法为民的宗旨。
制假售假者为逃避承担惩罚性赔偿民事责任，市场监管总局等行政部门为减轻工作压力。公众都能看出特殊利益集团为谋取私利而规避法治约束，存在有“立法游说”、“立法绑架”，集团利益法制化的“立法腐败”。
为了维护国家法制统一，维护宪法和法律的权威。请求对修改或撤销《办法（征求意见稿）》中相关不合理不合法条款。
警惕并遏制特殊集团（部门）利益法制化，最有效武器乃是厉行立法问责。亟需建立立法领域的立法问责制度，坚决革除集团（部门）利益法制化的立法潜规则，决不允许集团（部门）利益法制化污染法治的源头。笔者再次建议建立中国的“立法问责制度”。
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25
鲸落
解决不了问题，就解决发现问题的人嘛
19
從開始到現在
打假人动了大部分人的蛋糕
16
emmmm
没有打假人，就没有投诉了；数据就好看了
11
鸿瑞
这下监管部门法力无边了
9
jsszgl
个人观点和经历过投诉举报维权得出结论：市场监管部门很大程度上是最大的制假售家保护伞，因为一些地方保护主义特色和涉嫌违法违纪腐败情况，接到举报后查不到证据或者责令整改毫无违法代价，消费者协会也未能发挥积极作用，违法经营者对消费者投诉举报肆无忌惮，一投诉就说消费者是职业打假人，遇到过市场监管局投诉告知书和行政复议答辩赤裸裸写你购买行为不是普通消费者……凭什么说投诉举报人不是消费者了……
9
趙久纯
从三个最严到恶意投诉举报，一是架空了多部法律，二是护假的表示，三是部长通道的讲话是斗你玩，此外，商家在欢呼某某人龙行虎步，帝王之气，真是紫气东来也。
8
无善无恶
不懂法律的老百姓不会举报投诉，懂法律的又不让举报投诉，这样的监管局真是贻笑大方。
8
Vie京笙
没法说，让我们怎么维权，工商局是工商局，现在食药监局是食药监局，对于违法行为不处理也就罢了，还把屎棚子扣在我们发现问题的人身上，情何以堪
6
天道酬勤
给二红老师点赞
5
抽丝剥茧
律师也要失业了， 下一步限制“行政诉讼”不可以请律师。 关于行政诉讼的原告代理或者本人区别对待，认识字的，要求行政赔偿的一律按照牟利算，一律判决败诉。 我就想问一下，谁买彩票不是为了中奖？而是为了中国福利事业？？毕竟中奖的人几亿分之一，主观为中奖，客观是不是也支持了福利事业？？泱泱大国，中了彩票是不是不给兑奖，说买彩票就是为了中奖，动机不纯，买彩票是为了牟利？恳请三思，这样下去，海外消费不降反升
5
东东东粉
对违法的容忍，恐成打假人转行售假的指示牌，王海老师不能忍受的“割韭菜”恐成真香预警？
5
团团
哎，没办法啊，咱也不敢说啊，反正中国人多的很，吃死吃坏的不在乎
5
大老刘
估计又会出现百姓维权难，百姓维权被刁难！
4
简以养心
最主要的是这个体制下，贪官污吏当大领导，纳税人养着他们，但纳税人又说了不算！
4
桃园兄弟
《食安法》、《消费者权益法》等等相关法律都将成为废纸！何为职业投诉？何为牟利？都是成为不予受理借口而已！！！该征求意见稿会让群众对法律公信力产生怀疑！
4
走天涯 电话15313730178
看来是想让假货横行天下啊，市场监督管理局想高枕无忧，不用干活就可以拿这国家俸禄，逍遥自在啊，这样的官员怎么能为国家市场监督为全国百姓心里有安全那，真是全国人民悲哀啊
4
君临天下
从三个最严到恶意投诉举报，一是架空了多部法律，二是护假的表示，三是部长通道的讲话是斗你玩，此外，商家在欢呼某某人龙行虎步，帝王之气，真是紫气东来也。
4
如意
功德无量
3
大家好
二红是消费者坚强的后盾，感谢你们。
3
狼兔
市场监督管理总局的开倒车水平越来越高了
3
中和
悟空就是悟空，站得高，看得远，火眼金睛，谁是妖精打死谁，让它们无处遁身。
3
ผู้ปกป้องดอกไม้(朋友)
办法把消费者权益保护法和产品质量量法赋予消费者和经营者发生消费争议可以向行政部门投诉解决途径彻底架空！！！
3
海纳百川
不让打假，就去售假。打假和道德无关，售假和道德也无关，归根结底是法制不健全，法律不完善。
3
山水
与消法、食品安全法相冲突，认何人都可以投诉假货，制假售假应当严肃处理
2
一叶障目，一叶亦可知秋
一般消费者根本不懂假，打假人不准打假，不出一个月，假货纵横
2
亮
现在是怎么了，投诉不解决，那我们是不是可以造假了？
1
德信仁和
这些汉奸，奸商有的已经落马，有的正在查，有的早晚落马！
1
开颜一笑
二红老师辛苦了！ 那帮只会装腔作势饭桶，只会维护他们自己的利益，而无视广大消费者和人民群众的利益！
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随遇而安
只有依法治国。才是治国安邦之策。泱泱大国。芸芸众生。行行业业。上上下下。只有以法律为准绳。 方能纲举目张。平安无事。因为法是众生定。 所以法必众生服。如果上上下下各部门。都有自己的规章制度。置法律之不顾。无纲无目，岂不乱了套。权大于法，立法又何用？
1
忆里🎈
这个部门到底行不行，不行就换一批人来顶替这个部门
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余则成
任何单位与个人都无权剥夺公民的投诉举报权
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吴巨德
人社部的劳动争议仲裁规则有同样的问题，职业病防治法规定，正在诊断过程中的职业病病例，申请劳动关系仲裁时，接到申请，应当受理，仲裁委员会则以普通劳动争议仲裁时效为由超过一年为由，驳回申请！
1
桃园兄弟
大大说依法治国，矛哥说拆你墙腳！
1
东东东粉
没人“违法”，法治社会的成果就实现了，执法部门大获全胜。那些耗子“没了”，全变成猫了
1
24K纯爷们儿
拽他爹脖领子扯王八犊子！
海风
还是我们造假的好，以后我就可以放心挣钱睡觉了😊
城市之风
整合下来的市场局权力大了不是一点点啊，整个一个明朝的东厂。一个规定里的一条就可以架空多部上位法和特别法，果然是市场局里人才辈出，大中华何愁假货不会横行！尔等贱民也就配坐各种机盖维权！！！
旧人不归🍃
事在人为，一百口中、一百个不同的观点
