“尽情享用葡萄酒”用语构成宣传无节制饮酒被罚没12余万元

作者：管理员来源：刘江浏览量：1144发布日期：2019-8-10

市场监管半月沙龙昨天

点击标题下「蓝色微信名」可快速关注

行政判决书（节选）

上诉人(原审原告)东方龙传媒股份有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人傅月龙。

委托代理人奚瑜。

被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局检查总队，住所地上海市徐汇区。

法定代表人黄建刚。

委托代理人刘天。

委托代理人秦跃。

被上诉人(原审被告)上海市市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。

法定代表人陈学军。

委托代理人钱敏华。

委托代理人黄社德。

上诉人东方龙传媒股份有限公司(以下简称“东方龙公司”)因行政处罚、行政复议决定一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104行初39号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

原审认定，2016年，东方龙公司与罄玉酒庄有限公司(以下简称罄玉酒庄)签订了价款为12000元，发布时间为2016年10月15日到2016年11月14日的《广告承揽合同》。广告内容为“关爱留守老人，罄玉在行动…罄玉酒庄元养珍藏干红葡萄酒，产自世界三大天堂及葡萄酒产区之一的新疆天山南麓，特选优质赤霞珠葡萄，富含单宁，果香浓郁，低度低糖，是老人也可尽情享用的精品葡萄酒！”。该广告自2016年10月15日起在上海南站交通枢纽地下通道，由东方龙公司代理发布。2016年11月16日，东方龙公司作为广告的发布者经由银行汇款收到罄玉酒庄的户外广告制作费12000元。2017年3月21日，东方龙公司接市工商检查总队通知需配合调查。2017年3月22日，为调查涉案广告发布情况，市工商检查总队向东方龙公司调查了解相关情况。2017年3月23日，东方龙公司撤销上述广告画面。2017年3月24日，市工商检查总队对案件来源进行登记，并收到东方龙公司提交的情况说明等材料。2017年3月28日，市工商检查总队对东方龙公司涉嫌广告违法的行为进行立案调查。立案后，市工商检查总队分别于2017年5月9日对罄玉酒庄委托代理人汪薇，2017年5月10日对东方龙公司委托代理人汤希明进行询问并制作笔录。2017年5月25日，市工商检查总队向东方龙公司送达沪工商检听告字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚听证告知书，并告知东方龙公司拟作出的行政处罚，东方龙公司于2017年5月31日提出听证申请。2017年6月15日市工商检查总队公开举行了听证会，东方龙公司当场提交了申辩意见及关于广告费用计算的新证据材料。2017年7月28日，市工商检查总队向东方龙公司送达沪工商检询字[2017]第XXXXXXXXXXXX01号询问通知书，东方龙公司参加并提交了关于询问程序的异议说明。2017年8月22日，市工商检查总队作出沪工商检处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)及缴纳罚款、没收款通知书。被诉处罚决定的主要内容为：东方龙公司受罄玉酒庄(另案处理)委托在上海南站通往南广场的通道内发布含“关爱留守老人，罄玉在行动……罄玉酒庄元养珍藏干红葡萄酒，产自世界三大天堂及葡萄酒产区之一的新疆天山南麓，特选优质赤霞珠葡萄，富含单宁，果香浓郁，低度低糖，是老人也可尽情享用的精品葡萄酒！”等内容的内置LED灯箱广告(高级灯箱布)，尺寸800㎝-230㎝，发布数量两块。上述广告内容由罄玉酒庄自行设计、制作，当事人仅代理发布，实际发布周期为2016年10月15日至2017年3月23日，共发布159天，广告费用共计61548.90元。经查，当事人在广告中宣传“罄玉酒庄元养珍藏干红葡萄酒……是老人也可尽情享用的精品葡萄酒！”“尽情”汉语词典的基本解释为尽量由着自己的情感，不加拘束。“尽情享用”向消费者表达了可以不加拘束的饮用葡萄酒的意思表示，在一定程度上宣传了无节制饮酒。广告主在委托当事人发布上述广告时通过电子邮件提供了《国乾基金会灯箱文件》等上述广告相关文件，当事人没有认真查验和核对广告主提供的上述文件。东方龙公司发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二十三条“酒类广告不得含有下列内容：(一)诱导、怂恿饮酒或宣传无节制饮酒……”的规定。行政处罚结果为：一、没收广告费用陆万壹仟伍佰肆拾捌元玖角；二、处广告费用一倍罚款，计人民币陆万壹仟伍佰肆拾捌元玖角。东方龙公司不服上述行政处罚决定，于2017年9月7日向原上海市工商行政管理局(以下简称原市工商局)提出行政复议申请......，维持市工商检查总队作出的被诉处罚决定。被诉复议决定的主要内容为：东方龙公司与罄玉酒庄签订《广告承揽合同》，代理其在上海南站地下通道内发布灯箱广告，广告含有“关爱留守老人，罄玉在行动……罄玉酒庄元养珍藏干红葡萄酒，产自世界三大天堂及葡萄酒产区之一的新疆天山南麓，特选优质赤霞珠葡萄，富含单宁，果香浓郁，低度低糖，是老人也可尽情享用的精品葡萄酒！”的内容。依据双方合同约定，该广告发布周期为2016年10月15日至2016年11月14日(共1个月)，广告费用12000元；实际该广告发布周期为2016年10月15日至2017年3月23日(共计159天)。市工商检查总队于2017年3月28日对东方龙公司的上述行为进行立案调查。在调查过程中，市工商检查总队制作了询问笔录(由东方龙公司的委托代理人签字确认)、收集了广告照片、《广告承揽合同》复印件等证据材料，未采取先行登记保存、查封扣押等措施。市工商检查总队于2017年5月25日向东方龙公司送达了行政处罚听证告知书，于2017年6月15日依据东方龙公司的要求举行了听证会。听证过程中，东方龙公司提交了广告费用发票、收款凭证等证据材料，2017年7月28日，市工商检查总队制发询问通知书给东方龙公司，2017年7月31日，东方龙公司以对于询问通知书环节的相关申明明确拒绝被告市工商检查总队的询问要求。2017年8月24日，市工商检查总队向东方龙公司直接送达行政处罚决定和缴费罚款、没收款通知书。市工商局认定市工商检查总队行政处罚决定事实清楚，程序合法，法律适用正确，处罚适当，决定维持市工商检查总队的行政行为。东方龙公司对上述行政处罚决定和行政复议决定不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求判令撤销市工商检查总队作出的被诉处罚决定及原市工商局作出的被诉复议决定。

原审认为，上海市人民政府法制办公室[2006]第4号公告明确，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经市人民政府授权，对市工商检查总队等93家具有行政处罚实施主体资格的单位名单予以公示，故市工商检查总队具有法定的行政处罚主体资格。根据《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。故市工商检查总队作为独立的行政处罚实施主体，有权依法查处在上海地区的广告违法行为。《广告法》第二十三条规定，酒类广告不得含有下列内容：(一)诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒……本案中，东方龙公司在其代理发布的广告中宣传“罄玉酒庄元养珍藏干红葡萄酒，产自世界三大天堂及葡萄酒产区之一的新疆天山南麓，特选优质赤霞珠葡萄，富含单宁，果香浓郁，低度低糖，是老人也可尽情享用的精品葡萄酒！”，就整体内容来看，市工商检查总队作出该广告的宣传用语和表达方式在一定程度上含有诱导、怂恿饮酒及宣传无节制饮酒的意思表示的认定，并无不当。且，作为广告制作方，罄玉酒庄在市工商检查总队对其询问时所作的笔录中，也认可该广告宣传具有诱导消费者无节制饮酒的意思。至于东方龙公司所称该广告参与公益项目，究其本质而言，仍属于酒类商业广告，对消费者中的老年人群体具有误导的可能性。东方龙公司与罄玉酒庄签订的《广告承揽合同》约定，为期一个月的广告计广告费用12000元。但该广告画面自2016年10月15日正式发布起，直至2017年3月23日才撤除，实际投放即造成影响天数为159天。关于广告费用的计算，东方龙公司及罄玉酒庄均在询问笔录中确认应按照《广告承揽合同》中约定的一个月(按31天)12000元，平均每天387.10元进行计算，广告费用应当为61548.90元。根据《广告法》第五十八条之规定，被告市工商检查总队作出没收广告费用61548.90元及处61548.90元罚款的行政处罚，并无不当。另，在立案调查阶段，市工商检查总队的执法行为并未违反《工商行政管理机关行政处罚程序》之规定，且立案、询问、听证程序分别有案件来源登记表及立案审批表、询问通知书、东方龙公司及罄玉酒庄有限公司签字确认的询问笔录、行政处罚听证告知书、听证笔录等证据予以证明，本院予以认可。故，市工商检查总队对东方龙公司的违法行为依法作出被诉处罚决定，事实认定清楚，法律适用正确，执法程序合法。原市工商局依照《行政复议法》履行了......并作出被诉复议决定，适用法律正确，复议程序合法。综上所述，东方龙公司的诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院于2018年8月24日判决驳回东方龙公司的诉讼请求，案件受理费50元由东方龙公司负担。判决后，东方龙公司不服，向本院提起上诉。

上诉人东方龙公司上诉称：2017年8月24日，东方龙公司收到市工商检查总队的罚款通知书和被诉处罚决定。东方龙公司不服，向原市工商局提出行政复议申请。2017年11月28日，东方龙公司收到维持行政处罚决定的被诉复议决定。东方龙公司认为，被诉处罚决定的执法程序不合法，且认定事实不清、证据不足、适用法律错误。另外，东方龙公司实际仅收到广告费用12000元，市工商检查总队坚持以天数作为费用结算依据所得出的6万多元广告费用没有依据。故请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人市工商检查总队辩称：被诉处罚决定程序合法，认定事实清楚、证据确凿，且定性准确、适用法律正确。涉案广告违反《广告法》第二十三条的规定，东方龙公司应承担相应法律责任。因东方龙公司积极配合调查，且及时撤除广告，市工商检查总队根据《广告法》第五十八条之规定，对东方龙公司予以从轻处罚，处罚适当。请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人市监局辩称：被诉复议决定程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院另查明，根据上海市机构改革方案的精神，自2018年11月23日起，原市工商局的行政职能由市监局承继。

本院认为：被上诉人市工商检查总队具有作出本案被诉处罚决定的法定职权。市工商检查总队发现上诉人东方龙公司涉嫌违反《广告法》相关规定后，对上诉人立案调查，依法制作询问笔录，对拟作出的行政处罚进行了事先告知，并根据上诉人的申请召开听证会，听取上诉人的陈述、申辩意见，之后作出被诉处罚决定并送达，执法程序并无违法之处。市工商检查总队认定上诉人具有违反《广告法》第二十三条第(一)项的行为，事实清楚，证据确凿，市工商检查总队据此根据《广告法》第五十八条第一款、第三款之规定作出被诉处罚决定，法律适用正确，量罚适当。原市工商局受理上诉人提出的行政复议申请后予以受理，通知市工商检查总队进行答复，依法延长复议审理期限，经审理后作出被诉复议决定，复议程序合法。上诉人认为，市工商检查总队执法程序违法，但未提供相应的事实根据和法律依据。上诉人认为，市工商检查总队计算广告费用缺乏事实根据。本院认为，本案所涉广告费用的计算已经由东方龙公司接受询问的工作人员签字确认，亦经案外人罄玉酒庄接受询问的工作人员签字确认，且与涉案《广告承揽合同》确定的广告费用标准相符，故对上诉人的异议本院无法采纳。综上，上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实根据和法律依据，本院无法支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人东方龙传媒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长丁晓华

审判员鲍浩

审判员沈莉萍

书记员杨勖

二〇一九年一月十七日

注意：本案例仅供法律研究学习！

来源：上海市高级人民法院网

发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）