关于邢志红“民事打假案”裁判情况之回顾与探究（节选）
关于邢志红“民事打假案”裁判情况之回顾与探究（节选）
原创 2018-03-31 张晓红 邢志红 二红微说法
关于邢志红“民事打假案”裁判情况之回顾与探究（节选）
——打假也是供给侧改革，司法审判应推进落实“惩罚性赔偿制度”
张晓红 邢志红 2018年3月27日
山西省高院将出台消费权益保护纠纷案件统一审理裁判标准意见，要我们对历年来有关本人消费维权打假案“民事裁判”情况予以总结回顾。应山西高院电话之约，2018年3月27日，与我们约见面谈的是省高院民三庭副庭长凌宇法官、刘涌法官及督查室相关法官，我们当面向他们提交了总结相关材料，以资借鉴参考！
（以下是节选内容）
关于“欺诈”的认定
经营者向消费者售假是侵权行为；消费者购假向经营者主张惩罚性赔偿，是维权行为。消费者是一个个人，经营者是一个组织，因为严重信息不对称、组织不对等，比较而言，消费者处于弱势，经营者处于强势。消费者与经营者之间是弱强分明的民事主体，不是平等的民事主体，故《消法》只规定了消费者的权利和经营者的义务，不存在有的法院“平等保护消费者与经营者”之说。法律应向消费者倾斜才能相对公平。
一、《消法》的配套法规已对“欺诈”的定性有明文规定。
《侵害消费者权益行为处罚办法》被视作是《消费者权益保护法》的配套法规、执行细则之一，其主要针对的是修订后的《消费者权益保护法》第五十五条的落实和执行，对于欺诈行为认定有明确规定。
——《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商总局令第73号，2015年3月15日施行）第十六条：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”
二、“欺诈”属经营者单方行为。
1、不宜用《民法通则意见》第68条解释消费欺诈行为。
无论是《民法通则》58条还是《合同法》第54条所规定的意思表示欺诈的情形都是“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为”或者“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”。依据文义解释，欺诈行为的概念中，不应当包括“对方因欺诈而陷入错误认识”、“基于错误认识而作出虚假的意思表示”这两个构成要件。
——《民法通则》（1987年1月1日施行）第五十八条第一款第（三）项规定：下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
《民法总则》（2017年10月1日实施）第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《合同法》（1999年10月1日施行）第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺作行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
依“新法优于旧法、特别法优于普通法”原则，《合同法》生效后，《民法通则》第五十八条第一款第（三）项已部分失效。相应地，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条，也不宜用来解释《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规定的欺诈行为。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）规定“68、一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”
2、最高院食药司法解释已纠正突破《民法通则意见》第68条。
——《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
最高人民法院发言人在当时的新闻发布会上指出，该条司法解释实际上是指“知假买假”不影响主张消费者权利，包括主张惩罚性赔偿的权利。该条司法解释，其实对《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条作了修正。
最高法院食药司法解释第三条，实际上将构成“欺诈”的其中两个要件——“对方因欺诈而陷入错误认识”、“基于错误认识而作出虚假的意思表示”，事实已排除在“欺诈”行为内涵之外，食品、药品的知假买假并不影响欺诈的认定，修正了最高院《民法通则意见》第68条，这就从根本上解决了知假买假与欺诈的关系，知假买假不影响欺诈的构成。这对于欺诈行为的界定起到了正本清源的作用。
3、经营者故意告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况，就构成欺诈行为。
《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”此处的惩罚性赔偿权，并未以消费者购买行为违背其真实意思为要件。从法条表述方式，也应当得出“欺诈行为”是经营者单方行为的结论。即，只要经营者故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，就构成欺诈行为。
同时根据《产品质量法》第四十条、《消费者权益保护法》第二十四条和第四十八条、《合同法》第一百一十一条和第一百五十五条，只要经营者提供的商品不符合法定要求，或者不符合其以标签等方式所作承诺，就构成违约，消费者或者交易对方无论是否“知假买假（严格说是疑假买假）”，都可要求经营者承担修理、更换、退货等责任。
链接：1、2016年10月13日，广东省高级人民法院在广东永旺天河城商业有限公司与张宝辉、吴军仿产品责任纠纷再审申请审查一案中（（2016）粤民申3796、3797号《民事裁定书》）认为：销售者欺诈购买者是销售者的单方行为，购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成。无论销售者销售的是食品药品还是其它商品，均不影响欺诈行为的定性。
2017年3月6日，北京市第三中级人民法院在京东公司与王海买卖合同纠纷上诉一案中（（2017）京03民终2193号《民事判决书》）也认为：即使王海在购买时已经发现了京东公司经营的该商品可能存在价格欺诈或者虚假宣传的情形，也不能据此否认王海的消费者身份，因为目前的法律法规并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，也并没有将“知假买假”的消费者排除在《消费者权益保护法》的保护范围；本案中京东公司明显存在价格欺诈和虚假宣传的情形，应当退还王海货款并支付三倍货款赔偿金。
2、欺诈“四要件”的法律出处是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条。该条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
中国消费者权益保护法学研究会会长、《消法》主要起草人之一河山，2017年3月在第六届中国消费者保护法论坛上对《消法》中欺诈的概念发表了自己的看法。河山会长认为《消法》上的欺诈无需满足民法中的“四要件”，《消法》立法实际采纳的是罗马法的结果主义，只要经营者存在欺诈行为，消费者确实购买了商品或接受了服务，即可主张惩罚性赔偿。（见中国消费者报 北三街八号2017-04-08《〈消法〉主要起草人最新谈欺诈！》）
3、最高人民法院中国应用法学研究所于2017年3月10日就消费领域惩罚性赔偿法律适用在南京召开专题研讨会，部分省市法院的法官和互联网企业代表共30余人参加了研讨会。 山西省高级人民法院民一庭庭长牛向宏认为，消费者权益保护法的立法目的是：保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。从立法的基本精神考虑，司法实践应当严格适用惩罚性赔偿条款，维护消费者合法权益，通过严格的司法行为规范市场交易秩序，维护消费者的合法权益。首先，司法机关应当审查经营者在进货或提供销售平台时对商品的审查义务、注意义务、谨慎义务，促使商品经营者严格遵守并且尽职履行，使其经营获利与经营责任承担相对应。其次，从立法与司法的辩证关系而言，裁判应当更倾向于对违规经营者和生产者的惩罚，这正是法律适用所应实现的立法目的。这样尽管可能会产生因对个别知假买假行为的支持而损害到民事活动的诚信善意或等价有偿，但也要承认制度设计的利弊相伴。所以，就欺诈的认定而言，司法审查应着眼于只要经营者存在欺诈行为即可，而无需考虑消费者是否因该欺诈而作出错误意思表示。在市场经济健康形势日趋严峻和社会诚信体系严重缺失的情况下，应当严格适用惩罚性赔偿条款的规定，在市场消费领域重典治乱。
三、关于违背立法原意与宗旨的部门文件，不具有法律效力。司法理念先进的地方法院不受其影响。
关于《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》等，为重庆高院、江苏高院所做的指导本辖区法院内部文件，其内容违反“上位法”《消法》、《食品安全法》的立法原意与宗旨，违背最高法院食药司法解释，本应予废止，不具有法律效力。
关于《<消费者权益保护法实施条例（送审稿）>起草说明》，最高人民法院向国家工商行政管理总局办公厅的《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，《消法条例（送审稿）》为未出台的行政法规，最高法院《答复意见》非司法解释，不具有法律效力。同时二者亦违背立法原意与宗旨，违背中央供给侧改革内容精神。我们对以上提出立法意见建议，2017年7月26日全国人大法工委给我们作出回复，并将我们意见移交国务院法制办及最高人民法院。
2018年1月，我们向全国人大、国务院等对最高法院《答复意见》、《消法条例（送审稿）》二条恶法条款再次提出违宪违法审查建议，要求予以清理撤销。
司法理念先进的地方法院审判实践不受其影响,如太原中院、上海一中院，北京一、二、三中院等。
链接：2018年3月12日，上海市一中院发布《上海市第一中级人民法院消费者权益保护纠纷案件审判白皮书》，认可“职业打假人”净化市场功能。在目前法律尚未做修改的情况下，“职业打假人”的消费者地位和提起诉讼的权利获得认可。惩罚性赔偿制度的设立旨在让受害消费者得到赔偿，同时起到惩罚欺诈经营行为，并警告其他经营者的目的。若经营者的行为构成消费欺诈，那么依照法律之相关规定，应予以三倍惩罚性赔偿。
2017年8月23日，北京一中院作出(2017)京01民终5802号民事判决书，上诉人王府井集团北京双安商场有限责任公司（以下简称双安商场）因与被上诉人胡国清（西服服装）买卖合同纠纷一案。二审庭审时，双安商场举出以上重庆高院、江苏高院内部文件，还有以上《消法条例（意见稿）》、最高院《答复意见》等，北京一中院并未予以采信，判决依然依法支持打假人“退一赔三”诉求。
2017年8月14日，太原中院作出（2017）晋01民再22号再审民事判决书，内容：“本院认为，关于申诉人邢志红是否属于消费行为应当首先界定何谓消费者。……消费者为一个相对概念，是相对于生产者、经营者而言的，只要是为了个人或者家庭生活需要购买商品或者接受服务，都应当属于消费者的范围。任何人只要不是为了将商品再次投入市场交易，不是为了从事商品交易活动，即使明知商品有问题而购买，也不能否认其为消费者。……抗诉机关的抗诉理由应予支持。”
打假也是供给侧改革，司法应推进落实“惩罚性赔偿制度”
司法应积极推进落实“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量供给侧改革要求，正确适用法律，规范自由裁量权，非食药领域也应支持群众民事打假行为。
1、“惩罚性赔偿制度”倒逼提升产品质量是供给侧改革的重要内容。
现时期在制假售假、消费欺诈普遍存在的情况下，中央高层接连提出供给侧结构性改革重要内容，以消费者为导向，倒逼提升产品质量的“惩罚性赔偿制度”。
习近平总书记倡导的供给侧结构性改革，最终目的是满足消费新需求，主攻方向是提高供给质量，根本途径是深化改革。“三去一降一补”中“去产能”被列为供给侧结构性改革任务首位，首先去的是低端供给和无效供给，包括假冒伪劣落后过剩产能，创造公平的市场竞争环境，才使优质产品得以开发创新，以满足群众的消费升级需要。
假冒伪劣仍在猖獗，国产消费品品质不佳。解决这些结构性问题，必须推进供给侧改革。惩罚性赔偿制度是提升供给侧产品质量的必然选择。
——2017年9月5日，中共中央、国务院印发《关于开展质量提升行动的指导意见》，再次提出“加强质量制度建设，……建立商品质量惩罚性赔偿制度。”
9月13日，国务院新闻办公室就开展质量提升行动工作情况举行新闻发布会，国家质检总局局长支树平表示：“打击假冒伪劣是质量提升的重要手段”。
2017年1月12日，国务院发布《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》国发〔2017〕6号，《“十三五”市场监管规划》中三提惩罚性赔偿制度（民事打假）。其中再次提到“探索惩罚性巨额赔偿制度，严厉查处制售假冒伪劣商品违法行为，增强打击侵权假冒违法行为的震慑力。” “落实产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，加强产品服务质量监管。严厉查处质量低劣、违反强制性标准、存在质量和安全风险的产品，坚决遏制质量安全事故。……建立商品质量惩罚性赔偿制度。” “完善消费领域惩罚性赔偿制度，大幅度提高消费者权益损害赔偿力度，强化以消费者为核心的社会监督机制，使消费者成为消费秩序的有力监督者和维护者。”
2015年11月国务院发布《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》，提出“完善和强化消费领域惩罚性赔偿制度，加大对侵权行为的惩处力度。严厉打击制售假冒伪劣商品、虚假宣传……等违法行为。”
2、最高法院食药司法解释、指导案例已明确“知假买假是消费者”。
知假买假（职业打假、民间打假）就是由消费领域“惩罚性赔偿制度”衍生出的民事打假行为。知假买假、职业打假是一种群众参与市场治理，协同共治的良好方式，有助于提高商品质量，有助于提高企业的诚信意识，建立健全整个社会的商务诚信体系。亦有利于净化市场环境，有利于维护正常的市场秩序，让整个消费市场更加诚信。
最高人民法院根据《消法》、《食品安全法》的立法原意和立法精神，作出对属于审判工作中具体应用法律的解释——《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》于2013年12月23日公布，并向全国人大备案。
最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会 (2014-1-9)[孙军工]:“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。
3、对非食药领域司法亦应支持群众民事打假，规范自由裁量权，以良法善治制假售假。
十九大报告中提出“以良法促进发展、保障善治”。对于食药领域的群众民事打假，最高法院已出台食药司法解释支持知假买假的惩罚性赔偿。对于非食药领域其他普通商品，司法也必须符合中央供给侧改革和“全面依法治国”的要求，要结合《消法》的立法宗旨和原意，参照食药司法解释，规范自由裁量权，正确适用法律，亦应支持群众民事打假，积极落实消费领域“惩罚性赔偿制度”，提升供给侧产品质量。
因为先有假货，才有“打假人”；因为消费者维权难、假冒伪劣商品多，才会有“职业打假人”。司法目的是要解决制假售假，而不是要解决职业打假人。不能因果错位，本末倒置。法律导向的重点应落在对制假售假的惩罚上,而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以牟利为目的、是不是职业打假,这没有实质意义。
——《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（法发〔2012〕7号, 2012年2月28日）规定，“六、行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。十五、不断统一裁判标准。各级人民法院内部对同一类型案件行使自由裁量权的，要严格、准确适用法律、司法解释，参照指导性案例，努力做到类似案件类似处理。”
制假售假侵犯了众多消费者的合法权益，若受不到打击惩罚，最后把质优正品给搞垮了，是典型的“劣币驱逐良币”。制假售假才是真正扰乱了正常的市场秩序，不利于经济社会健康良性发展。
十九大报告指出，深化供给侧结构性改革，把提高供给体系质量作为主攻方向。中央高层接连提出推进供给侧结构性改革重要内容——要求建立完善“惩罚性赔偿制度”，以倒逼企业提高产品质量，提高企业的诚信经营。司法审判也必须发挥“惩罚性赔偿制度”功能，将推进落实“惩罚性赔偿制度”民事打击假冒伪劣作为质量提升的重要手段。
——全国人大法工委民法室副巡视员、中国消法研究会会长、“消法之父”河山教授2016年4月12日在“知假买假是否受法律保护研讨会”上表示：“《消法》的立法原意就是通过‘惩罚性赔偿’利益机制鼓励广大消费者‘知假买假、购假索赔’来打击假冒伪劣，以达到‘社会共治’的局面。”
中国消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海认为，打击假冒伪劣商品，从法律来看法律有牙齿的，现在是有三颗牙，民事责任、行政责任和刑事责任，这三大责任并行不悖，并非存在一个只赔不罚，只罚不赔的问题。我个人认为我们现在要推进我们这个供给侧结构性改革，关键是要倒逼企业提高产品质量，提高企业的诚信，经营的水平，在一定意义上来说，惩罚性赔偿制度的功能不是被滥用了，而是发挥得还很不够。（见央广新闻纵横2018年1月8日《知假买假诉假，浪费司法资源？》报道）
链接：李克强总理在2018年的政府工作报告中明确提出，要“不断优化营商环境”，“决不允许假冒伪劣滋生蔓延”。首次写入了“实行侵权惩罚性赔偿制度”内容，强化知识产权保护，实行惩罚性赔偿制度，让问题产品无处藏身，不法制售者难逃法网。
全国人大代表、茅台集团副总经理张德芹表示“造假成本低，但打假成本高。”希望加大对制假售假行为的打击和惩处力度，推动实行侵权惩罚性赔偿制度。
全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫称，打假也是供给侧改革，打击假货，提升消费者的消费体验，是推进供给侧结构性改革的内在要求，更是经济转型升级的必经之路。提升消费品质的前提是提升生产品质，这其中就包含了对假冒伪劣产品进行严厉打击的需求。
阿里巴巴呼吁，加重法律责任，增加违法成本。让售假者疼、将售假者罚得倾家荡产，引入惩罚性赔偿，才能彻底遏制全社会的假货问题。
中国社会科学院大学副校长、教授，互联网法治研究中心主任林维指出，打击假冒伪劣产品，要发动一场人民战争，动用所有的力量，体制性地解决问题。
党的十九大报告提出“我国新时代社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,完善促进消费的体制机制，促进消费，在一定程度上包含消费扩大和消费结构升级两层含义，即强调了消费结构升级的内容。通过供给侧结构性改革，进一步满足人民群众对美好生活的需要，向市场提供优质的消费产品或服务，是优化消费结构、提升消费品质、促进中高端消费的重要途径。
十九大报告提出“增强消费对经济发展的基础性作用”,将消费者权益保护放到了一个更高、更宏观的位置上。通过强调消费的重要性（如消费对经济发展的基础性作用），凸显出消费者权益保护的重要性。
消费者权益保护工作是一个庞大的系统法律工程，几乎与老百姓生活相关的内容都属于消费者权益保护的领域，如对造假售假者的惩罚力度、对维权消费者的司法救济、对产品质量的要求等，全面依法治国必然有助于消费环境的优化。
十九大报告提出要“科学立法，民主立法、依法立法。”“以良法促进发展、保障善治”。
希望山西高院此次制定全省消费维权案件统一审理裁判标准意见，能以党的十九大报告和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，符合中央供给侧改革和“全面依法治国”的要求，建立完善、推进落实“消费领域惩罚性赔偿制度”，提升供给侧产品质量。要瞄准靶心——“打击假冒伪劣、消费欺诈”制定统一裁判尺度，真正起到保护消费者权益的作用，使山西法院对消费维权司法理念实践走在全国的前列。
阅读 588
24投诉
精选留言
写留言
8
贺先生
感谢二红为此作出的贡献。此时此刻做的事情，形成蝴蝶效应，影响着今后所有维权人士的人生轨迹，向中国少假、无假的方向前行。
2小时前
4
朱新民(朋友)
中国消费者朱新民向张晓红邢志红致敬，你们从理论和实践上探索中国消费者的权益保护维护之路，为中国消费者权益保护工作做出了杰出贡献。
2小时前
2
小时候可凶了
大赞
2小时前
1
不帅你抽我
强烈支持
1小时前
1
。
谢谢二红老师，谢谢
1小时前
1
x
感谢二红在维权道路上做出的贡献
1小时前
1
闫生
总有人要推动谁会进步，有些人觉得作者无聊，但是恰恰是这些人，依靠法律法规为打假届，法律界指明了阳光大道。有法可依，有法必依啊，如果都要严格执法，会有这么多假冒产品吗？一些媒体一说打假，就说什么标签问题，就他妈的好像你懂似的。那些非法添加得，你怎么不去报道，站好某些立场🉐️媒体人，就应该多吃点有毒有害食品，吃多了你在发言。在这边谢谢二红
1小时前
1
甄甄甄甄。
赞👍！
1小时前
1
😮😯😮
此建议不应该在指定区域推广学习 应当全国范围性的 推广学习 这样才能达到统一
2小时前
1
王思聪的大老表
感谢二红
2小时前
1
😮😯😮
此刻王海先生应该出面
2小时前
早上好
太认真就动了官商勾结的奶酪了，执法部门比消费者知道制假、售假的窝点多，没有假货和垃圾食品他们的奶酪从哪里来啊
1小时前
朋哥
深圳中级人民法院说我事先知道产品有问题，而购买的不够成欺诈，请问这个这么破！
1小时前
以上留言由公众号筛选后显示
了解留言功能详情
