对“职业打假”赵鹏、王海有话说
对“职业打假”赵鹏、王海有话说
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中国政法大学法治政府研究院副院长 赵鹏：
惩罚性赔偿与行政执法的协调
比较而言，我国的公共规制体系与德国更相似，然而，与前述德国等强行政规制传统不同，我国的行政体制本身处于深刻转型之中，它一方面保留了诸多源于计划经济时代的不合时宜的管制手段，另一方面，回应市场化条件的监管能力建设又存在明显不足，呈现出“重而不强”的特征：
其一，监管执法的资源缺口巨大。我国虽拥有庞大的行政管理体系，但是现代意义上的公共财政体系还未完全确立，财政支出上对行政执法等公共领域欠账巨大。
其二，监管执法的绩效考核不完善，执法动力不足。执法动力不足是所有依赖公共机构执法的国家的困扰，我国的现实使这一现象更加突出：一方面，科学的绩效管理可以减轻上述现象，但是我国在这方面的制度建设明显滞后；另一方面，在当下的政绩考评体系下，地方政府的官员出于地方经济发展的考虑，有相当的动力去抑制针对当地企业的监管执法行为。
其三，监管执法的制度建设落后。依赖行政部门进行公共规制的巨大挑战在于，监管机构与大量分散的市场主体之间存在巨大的信息不对称。如果拥有精细的制度设计，行政机关可以高效地监督检查、调查取证，有效引导行业和企业自律监管，则能够在相当程度上减轻这种影响。
上述现实是理解当下诸多矛盾的起点：一方面，既然已经存在严格繁复的行政监管体系，逻辑上似无惩罚性赔偿存在的必要，另一方面，行政监管体系的现代化水平不高，监管绩效不尽人意，又决定了惩罚性赔偿有其存在的空间。
近年来，监管失灵导致的公共事件形成强大的政治压力，要求法律回应，由此，通过惩罚性赔偿激活民事诉讼的公共规制功能，便成为非常现实的政策选项。实际上，不少参与过法律制定的人士均曾表示，惩罚性赔偿意在激励消费者通过民事诉讼进行索赔，从而达到打击和遏制违法行为的效果。
但是，这种应急式、实用主义的考虑也意味着，立法者可能并未充分考虑惩罚行赔偿与我国公共规制传统的契合性，并且低估了问题的复杂性。毕竟，对待偏离既有制度资源和传统的方案，我们既需要评估其解决问题的能力，亦需要掌握其引发问题的倾向，还需要妥善设计以确保与既有制度安排相协调。
与行政执法不同，在惩罚性赔偿案件中，私人有权启动这一程序，而法院必须审理和判决，因此私人替代行政部门行使了是否启动追惩程序的裁量权。不过，私人不受政治负责机制的约束，从而使公共规制议程设定和规制强度面临脱离控制的挑战：
其一，引发过度、缺乏效率的规制，即只要个人回报高于支付的成本，就有动力诉讼，即使诉讼带来的社会成本已经高于社会整体的回报。同时，由于不需要向政治系统负责，私人并不根据违法行为的严重性选择“惩罚”目标，而是选择更容易获得赔偿收入的案件，比如起诉成本较低、取证相对容易而且比较重视声誉的大型商场、超市等作为索赔对象，容易形成劣币驱逐良币的现象。
其二，对法律体系中不合理、不一致和模糊之处的高度利用。典型事例便是职业索赔人通常以食品标签、说明存在瑕疵而请求十倍赔偿。标签、标识、说明书瑕疵一般不会产生食品安全方面的侵害，简单适用十倍赔偿产生大量不公平。
理解私人与公共部门行动逻辑的上述差异，并采取有针对性的制度安排，对于科学应用惩罚性赔偿制度甚为重要，它提示了决策部门至少要进行以下考虑：
其一，立法层面如何更加科学地界定惩罚性赔偿的适用范围。由于惩罚性赔偿不是没有副作用的“百优解”，其适用范围就需要妥善权衡。目前惩罚性赔偿的实践集中于食品和其他日常用品消费领域，这一领域因消费频次高，惩罚性赔偿激发了巨量诉讼，社会成本巨大，同时，因为单次消费金额不高，惩罚效果相对有限，收益并不明显。由此，未来惩罚性赔偿或可考虑通过适用范围的调整来降低使用频次，但提高单位惩罚强度。
其二，司法方面如何精细化地引导惩罚性赔偿的运用。由于政治负责机制缺失，导致私人启动惩罚程序的前端失控，司法机关后端的调控因此显得更为迫切。这要求司法机关通过对“欺诈”“明知”“食品安全标准”等要件进行符合公共政策的解释，主动、积极引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正严重的问题。当然，挑战在于，这需要法官能够准确理解法律背后的公共规制逻辑，如果选择更多激发诉讼的公共规制功能，而非依赖行政部门，实际上会给司法系统提出更高的要求。这一点，我们应当有清晰的认知。
然而，近年来，强化对行政不作为监督成为重要的司法立场。特别是依最高人民法院77号指导案例（参见最高人民法院网站指导案例专栏），违法行为的受害人向行政机关举报并要求查处违法行为，如果行政机关负有调查涉嫌违法行为的法定职责，受害人即有权对拒绝履行或者不予答复行为起诉。由此，受害者请求行政机关履职之诉在一般市场管理领域被泛化。
泛化地承认受害人对追惩违法行为的请求权，意味着私人可以通过诉讼来主导行政执法资源配置，可能会破坏行政部门向社会整体利益负责的能力。与此同时，请求行政机关履职之诉的扩张与惩罚性赔偿在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加，更是激发了大量机会主义的行为：
其一，叠加适用在相当程度上放大了惩罚性赔偿制度的缺点：不受政治负责机制约束的私人掌握了设定执法议程的权力，激起了过度诉讼、浪费司法资源等问题。如果在同一领域再认可受害人提起履职之诉的权利，则意味着其还可以通过诉讼给行政机关施加压力，影响行政资源的使用。
其二，叠加适用还限制了惩罚性赔偿的优点。惩罚性赔偿意在激励私人投入资源去发现和证明违法，但是两项制度的叠加并未吸引私人资源参与社会问题的治理，而只是引发存量公共执法资源的腾挪。
与此同时，两者还有相互强化的趋势：一方面，惩罚性赔偿的存在意味着行政部门的处理结论可以作为未来请求赔偿的依据，这可能激励个体提出更多的、针对细微问题的履职请求。另一方面，一般情况下，受害人需在证明食品不符合食品安全标准等方面投入成本，但是如果承认受害人有请求行政机关履行法定职责的权利，他们便可以通过行使请求权让行政机关来承担这种成本，这也可能激励更多的赔偿请求。
这提示我们，不同部门法的演进应兼顾彼此。在已经设定惩罚性赔偿，受害人能够通过民事诉讼充分保护自身权利的领域，原则上就应避免承认受害人有请求行政机关履行查处职责的原告资格。实际上，从比较法的经验来看，不少法律体系如美国、日本都在试图避免请求行政机关履职之诉与其他救济方式，特别是民事救济的重叠使用。这种不同救济方式间的“交通疏导”，避免了功能相近制度的重叠使用，也避免激励过度投机的行为。
王海：
该冷静想想真正的敌人是谁
当前基层监管部门和职业打假人之间的状态，用尖锐分歧来形容好像比较温柔，实际情况可说是相当对立了，虽然不是全部，但至少总体上可以这么说。我觉着谈这个话题，有两点要把握好，一是平心静气客观冷静分析问题，别带火气。这个话题多年来特别是近年来简直不能碰，一碰就火星四溅，讨论很快就变成意气之争，无法客观冷静深入分析一些现象和成因。二是明确立场，说清楚你是站在什么立场说话，而且要言行一致，这点很重要，因为很多时候说着说着立场就不自觉转变了。我觉着是应该站在消费者权益、小老百姓立场说话，诉求就是花钱买真货，花钱买合格品。
我代表不了职业打假人，或者你们所说的职业索赔人，这个群体高度分散，大家各干各的，也各有各的干法。说的不对的，大家交流辩论。我觉着有一个例子特别值得仔细咂摸，我知道广东有一拨人，原来是做假货的，后来觉着职业打假赚钱快，他们又懂里面的门道，所以改行做了职业打假人，干得挺带劲，最近大环境有变化了，做得很艰难，他们又转回去做假货生意了。这事您就琢磨吧，把能想到的各种大问题，包括这二十年来围绕这事争论的种种问题，人性道德，立法水平，执法资源成本以及效率，等等，都放到这里去琢磨。我就提一点，你说这拨人是怎么看待评价相关法律体系、行政执法和司法的严密性和效率的？司法判决和行政处罚按理应该指引人们的行为，比如开车的朋友都知道酒驾入刑、追尾事故后车全责，所以大部分人饮酒都不开车或找代驾，追尾事故一般也不会诉讼到法院。
现在，主要问题是什么，是假冒伪劣已经让位于职业打假人了？如果真是这样，我应该失业才对呀。所以，我觉着前面说到的那种状态，负责监管市场秩序的和职业打假人或职业索赔人这么对立，真不应该，完全可以是很好的协作关系呀。至于说怎么协作，要我说，行政部门是一个庞大的组织体系，有严密的上下指挥关系，你们定方向抓引导，在很多细节问题上给出方向，给出明确预期，职业打假人就顺着方向冲锋。细节问题，比如说绝对化用语、标签、调解程序及调解边界等问题，你们拿出个标准来，你们上级明确说那些情况属于不严重的基层可以不受理，明确了就好办，大部分职业打假人是趋利的，是要追求效率的，多数人会绕开那些问题走的。这样就很大程度避免了基层同志不堪其扰的局面。同时，是否也应该让很多检测机构改变做法接受自然人的检测申请，支持这股力量去打质量问题。现在是一方面说职业打假人打的不是真正的质量问题，另一方面很多检测机构又不向他们开放。你们善用这支力量，总比单打独斗省事吧。标签问题需要多说一句，这里面很复杂，不能简单以鸡毛蒜皮来一语带过。要说问题发现能力，职业打假人有天然优势，因为他恨不得做梦都想找问题。
这个话题最近比较热，我也凑个热闹说点个人看法，砖头肯定会铺天盖地，但都该冷静想想真正的敌人是谁。
本文采访成文时间：2019年本文摘自《市场监督管理》半月刊9年第8期
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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文章已于2019-09-02修改
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精选留言
41
An
我一直觉得上层法律法规制定者，对下层实际情况缺乏足够的了解，导致很多法律法规在适用过程中问题频出，这点在行政法领域尤其突出。
28
何成忠
打假治劣都是好事，但是有些职业打假人打擦边球敲诈企业，甚至干扰行政部门的正常工作 造成很大的行政资源浪费
22
遁
建议行政监管部门工作人员自己去异地行政部门维一次权
20
🍂 鬼🍂
作为消费者说实话我吃过亏，被拼多多假货坑了将近五万平台不负责卖家跑路，找工商处理一直没有结果，一年了，说实话讲良心工商等行政部门管用的话能给消费者解决问题的话也就没有职业打假人什么事了
18
山水(朋友)
我觉着有一个例子特别值得仔细咂摸，我知道广东有一拨人，原来是做假货的，后来觉着职业打假赚钱快，他们又懂里面的门道，所以改行做了职业打假人，干得挺带劲，最近大环境有变化了，做得很艰难，他们又转回去做假货生意了。这就是现实
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Don't do things like the US does
现在的食品安全法还没有交通安全法严格。你见过哪一个酒驾醉驾无照驾驶理直气壮过。然而制假者售假者在明明违法的情况下，理直气壮的到法院胡搅蛮缠。
13
安子
财政支出上对行政执法等公共领域欠账巨大。这句话太对了
10
火山哥
一天到晚复议诉讼行政机关 还要行政机关想想真正的敌人是谁 无耻啊无耻
10
山高水深
公益性打假，与谋利性打假，都是打假目的不同。
9
丛林
好多公办检验机构消费者给钱也不接受委托检验，或者只给检验数据，不敢判定合格与否，这是毛病得改
8
河边草😇
我对职业打假不反感，只要是抓得住实质问题的，就应该支持，就应该奖励。市场监管部门大可不必想出遏制职业打假的“招数”，而是如何引导他们“为我所用”，才是高水平的执法者。特别是总局，做点实在的事，勇于担责，出台全国性纲领作用的指导意见，切不可做基层的尾巴。
8
独立观察员
谈钱不伤感情，只要合情合理合法。两个原则一定要牢记：私权利，法无禁止即可为；公权力，法无授权不可为，法定职责必须为。私权利与公权力都应在法律框架内行动。当前乱象根本的一点就是，公权力提着笼子到处关人，私权力没有话语权。解决问题的本事没有，解决提出问题的人的本事疯涨。
6
代立军
有管理体系没有执行到位。关于职业打假人而言是一个正义使者！我相信职业打假正能量的传递！没有买卖就没有伤害，每个商家都遵守规则我相信不会这些问题存在！希望对于制假销假每个人勇敢站出来维权，消费者权益！👊
6
sky
作为企业专问心无愧怕什么打假人？达利园，王老吉等被公众和监管部门高度监管的企业为什么不怕？因为他们从不踏进灰色地带。
5
听风煮雨
记得有个法制办的朋友，在消费维权时，被花式踢皮球，也很酸爽。执法人员动力不足是主因，一方面立案要做大量工作，查处工作量更大，还有被企业起诉的风险，另一面，只要解决了消费者，什么都不用做。怎么选？
5
→_→✘☞
职业打假人，归根结底利益至上，他们会考虑共建法治社会，会考虑是否会浪费政府有限的资源，不可能，有本事别和解呀，把线索直接移交监管部门，自动撤出呀。呵呵，看惯了他们的嘴脸，打着贞洁的牌坊做婊子的事情！罢了
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我打的是质量问题法院也不说理
4
郭振声
打假工作应提倡。最好能成为社会共治。让这个社会无假。提倡公益性打假！提倡行业自发打假！而不要让打假成为“职业”
4
郭振声
职业打假如果真的是打假人民是会拥护的。但问题就出在职业。注意职业而非事业。职业就有谋生赚钱的动机。赚钱就有手段的问题。有非法和合法之分！有职业打假本来立意是好的。但成为职业而非公益就变味了。为了钱无所不极.梆架公权力.私下与制假售假者拘且交易更有甚者对一些问题较轻的商户进行敲诈勒索。在工作中有个打假者要求商家提供“中国特色社会主义理论”中的特色是违反广告法而要求我们查处。你说可笑不。是不是想钱想疯了！
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diS.Silent
只要职业打假人是打的假冒伪劣，我都支持。遗憾现在很多所谓职业打假人只是找标点符号印刷问题，或者栽赃陷害而已。
3
丽
职业打假人举报应该实名，，全国联网，这个人总投诉，证明他是职业打假人，就会减少这样的人
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好时光
中国消费者？醒醒吧？真真的敌人是商家。还有司法部门？
3
大雪无痕
这个问题已经几年的时间了，各种问题都已经有所提现，应该考虑高层设计一种标准，不要让所有的问题都在基础扛着，扛着也要有扛着的依据。
2
David Law
没有狼，病死羊！
1
了凡
本是共同体，目标应该一致！可最后成为对立面，为什么，那就是所谓“职业打假人＂初心变了，满眼利益，看什么都是毛病，把职能部门当工具，不分真假，自我裁决！
明亮
如果不是官员不从商，只是普通人，不是打假人，普通人希望假货多还是少，中国是官员商人打假人多还是普通人多？那些站在卖假货多立场说话的，可以吃点问题食品再说这话了。
华子
以谋利为目的的打假，是不可取的，这种行为也是违法行为。
