别再把“打假索赔”当成“敲诈勒索”：知假买假与多倍赔偿

       2019-01-5    转发   

别再把“打假索赔”当成“敲诈勒索”

原创： 吴元中 新京报评论 2016-07-20

不管证据是否充分，也不管打假者要求是否能实现，要求事项合法、手段合法都是打假索赔与敲诈勒索的最基本区别，办案机关对此不能丧失起码的辨别能力。

近日，广东博罗县公安局对被其非法刑事拘留的打假人黄载回、陆元昌、范海3人作出国家赔偿并赔礼道歉。案情是，3人多次购买问题食品，向商家要求10倍价款的惩罚性赔偿，却被广东博罗县公安以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。

最终，博罗县检察院依法监督，对不构成犯罪的黄载回等3人作出不予批准逮捕决定。3人于同年8月10日被无罪释放，终得国家赔偿。

尽管该事件已经落下帷幕，但博罗县公安局不对违法生产销售产品的厂商追责，而是对打假人追责，所产生的影响无疑是十分恶劣的。而且，由于“打假索赔”与“敲诈勒索”有着本质区别，博罗县公安局相关人员甚至存在滥用职权之嫌。

首先，所谓敲诈勒索，指的是以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。打假索赔其实是打假人以消费者身份，作为受害人依法就所受损害行使赔偿权。

所以打假索赔的性质不是非法占有受害人财物，而是打假人作为受害人进行维权，这与无端索要财物的“敲诈勒索”有着根本区别。

其次，敲诈勒索作为犯罪行为，不仅目的违法，而且犯罪手段也通常违法，比如以给受害人或与其关系密切的其他人生命、健康、名誉造成损害进行要挟。

“

打假索赔所运用的向消费者协会投诉、向人民法院起诉、向社会曝光等手段也是合法的。何来犯罪之有？

”

相反，打假索赔提出的惩罚性赔偿要求不仅是《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律法规所支持的，而且其所运用的向消费者协会投诉、向人民法院起诉、向社会曝光等手段也是合法的。何来犯罪之有？

至于实践中出现的以向社会曝光相要挟要求商家过高赔偿的问题，实是双方进行利益博弈的过度维权问题，不具有敲诈勒索罪的构成特征。况且，与威胁侵犯名誉权不同，将有缺陷商品向社会公开，本就是正当行为，也对社会有益。

不管证据是否充分，也不管打假者要求是否能实现，要求事项合法、手段合法都是打假索赔与敲诈勒索的最基本区别，办案机关作为专门法律机关应当不难区分。

办案机关如果珍视手中权力，并对公民权利予以敬畏的话，即使把握不准，也应向上级汇报请示，慎用强制措施。也因此，只有严格落实错案追责制度，让办案人员鉴于错案后果不敢滥用权力，才会认真负责每一起案件，不再把“打假索赔”当成“敲诈勒索”。

当然，“打假索赔”与“敲诈勒索”也并不是没有任何关系，如果所购商品没有相关缺陷，“打假者”为了获得“赔偿”伪造证据，故意捏造商品有缺陷的事实，性质则会由依法赔偿转变为非法索取对方财物，很可能会构成敲诈勒索罪。

即便因为勒索数额低、构不成犯罪，也可能侵犯对方名誉权，引起民事赔偿。所以，在执法机关严格区别“打假索赔”与“敲诈勒索”的同时，打假人也应把握分寸，注意手段的合法性。

- END -

 

 

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18
修齐
非法刑拘打假人，以国家赔偿告终。暂且不论公权力的任性有多么恶劣，案件中的不良商家为何没有受到惩罚必须给公众一个交代。依法治国的落实，资本蛮横必然成为阻碍。如果资本与任性公权继续交织在一起没有问责，纳税人有多少钱可以用来为他们造成的“国家赔偿”买单？
18
云遮月
文章分析非常到位！我们的社会太需要这样的“打假人”！他们的打假行为，即使有索赔获利的结果，这也是法律赋予他们的权利！也是对不法商家们制假、售假行为的监督和制约！对不法商家的严厉处罚也是他们咎由自取！有关部门应当对“打假人”的行为、权利予以维护和支持！
16
马兰生家电维修
只有把权利关进制度的“笼子”里，人民群众才更加安全。公权乱用，伤害的是老百姓的心，抹杀的是政府的信誉。
14
建波
只要打假人的索赔，符合我国的相关法律规定，即便他们只为“钱”，同样也是值得肯定的。倒是公安部门的任性执法，必须追究相关责任人的责任，这是建设法治中国的应有之义。
12
辰年
“敲诈勒索”和“打假索赔”，一个是自己使坏，想去害别人；另一个是自己被害，想去诉公正。如此明确的区分有关部门却难以看清，草草就对事情一棍子打死。这么简单粗暴的执法背后折射的是当前一些执法过程对法制的忽视甚至亵渎，是对公民权益的不在意。在对这些事件表示愤慨的同时，更重要的是想想这种“霸道逻辑”与非法行为是为何产生的，我们又该如果预防、遏制乃至消除这些行为。最关键的途径就是完善针对性的惩戒机制，并且对“有法不依”的现象严格按照规定进行惩处，如此才能从根本上解决问题。
12
邓有情17375976922
一个是合法，一个是违法，一个是程序正义，一个是手段卑劣。相关执法机构应该很好判断，为何还发生此类低级错误？那么在当时，其背后有没有与相关厂家相互裹挟、存在利益输送，则给社会民众留下了太多的想象空间。当下，人们都专业打假者都能理解和认可，说明社会对商品质量、安全等要求越来越严，这其实也倒逼了生产企业提供要高端供给，为企业的转型升级画上了箭头号。
11
勇者无畏
很变态的不懂法却是执法人的机构，中国之所以老出各种低能的恶劣事件就是因为这样的机构的包庇。依法严治才能降低犯罪事件的概率。犯罪成本低是罪犯猖狂的温室。
11
玉墨雅柔 🔆🔅🔅🔅
打假索赔很正当阿，举双手双脚赞同，作为普通人的你我是没有勇气也没法去做打假的工作的，所以难道就让这些假冒伪劣产品逍遥法外吗？当然不能，所以此时的打假人士，充当的就是民间质检员的角色，由他们自行出面，部分曝光惩治一些不法商家的行为，私以为并无不妥，甚至可以给他们颁发奖章以及劳动经费，若果国家质保干部都管用的话，假冒伪劣就不久如此甚嚣尘上了，再加之民间打假高手的作用，可以说，假冒伪劣必无法害人。
11
大海的梦
“打假索赔”是一项为己又为大众利益的事，应得到保护提倡并发扬光大；而“敲诈勒索”是纯粹犯罪性质，自然要受到惩罚。将两者混淆是一些执法人员“惯性思维”造成的，不管三七二十一，就把“打假索赔”当成“敲诈勒索”来对待。这种行为要不得！社会进步不但需要知法的执法人，更需要同样为公共利益的打假人。
10
丁慎毅
把“打假索赔”当成“敲诈勒索”，如果不是表错了情，就是装错了相。总之是执法的出轨。要在法律的轨道上安全平稳行驶，就需要盯紧法律的“指示灯”，系好自己的“安全带”，看清程序的“导航仪”，礼让“行人”不“超速”，诚信文明不“超载”。
10
比生活更无赖
前几天在看曹林的书，其中有打假第一人王海的案例，书中讲到我们不应该被一些冗余信息干扰，就和同学讨论了一下这个问题，拨开一些枝叶来说，事实就是打假本身，无论获得了什么利益，只要没有违反法律，我们就没有理由对其进行指责。问题是我们已经被一些细节的东西干扰了视线，拿着放大镜看一些无关事情本质的细枝末节，忽略了最简单的事实本身。而我们的公职人员就要擦亮眼睛，增强法治意识，对于违法犯罪绝不姑息，对于合理合法行为，不能滥用职权。
2
酒旗风
不用看内容，光看标题就知道它的前生后世、因果轮回。。 ——子曰:道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。 ——子曰:听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。

  2019年1月4曰转发

                         知假买假与多倍赔偿：法的解释、功能与价值取向 | 法与思·民商法沙龙

 

原创： 法与思 法与思 今天

知假买假与多倍赔偿

——法的解释、功能与价值取向

 

 

【来源】《人民司法·应用》2018年7月第19期

【编辑】《人民司法》张娜

【鸣谢】感谢“民商法沙龙”微信群的各位发言群友授权微信公众号“法与思”（lawandthought）刊发本文！

 

 

发言嘉宾（以发言先后为序）：

 

梁上上（清华大学）

吕来明（北京工商大学）

王建文（南京航空航天大学）

蒋大兴（北京大学）

王文胜（湖南大学）

李志刚（“法与思”公号小编）

朱慈蕴（清华大学）

李建伟（中国政法大学）

章恒筑（浙江省高级人民法院）

王   赫（北京市大兴区人民法院）

熊丙万（中国人民大学）

王   松（江苏师范大学）

刘建功（江苏省高级人民法院）

刘凯湘（北京大学）

王长军（四川省成都市中级人民法院）

陆晓燕（江苏省无锡市中级人民法院）

刘春梅（北京市高级人民法院）

李后龙（江苏省人大常委会）

邹   波（河南省高级人民法院）

宁红丽（对外经贸大学）

刘   静（北京外国语大学）

吴泽勇（华东师范大学）

南宝龙（天津市红桥区人民法院）

薛   军（北京大学）

朱   虎（中国人民大学）

 

注：所有发言为发言嘉宾个人学术观点，与其所在单位无关。

 

 

 

“营利”与消费者的界定

 

梁上上：商场A从商场B购买1000皮带，皮带有质量问题。A起诉B，请问适用合同法还是消法？B说，你是经营者，不是消费者，适用合同法。A答，我是职业打假人，要3倍赔偿。可以吗？

吕来明：企业进货不是消费行为，这基本是共识，梁老师举的例子无争议。存在争议的是这样的情形，一个自然人买了50条皮带假货，其是否属于消费者？可能有以下不同认识：1.属于；2.如明知是假货而购买，则不构成欺诈，不适用惩罚性赔偿制度，但不否认其是消费者，只要不是明知假货而购买，买多少不影响惩罚性赔偿请求权；3.明知是假货购买，不是消费者，是职业打假人；4.不论是否明知是假货而购买，一个人买50条皮带超出了生活消费数量，是以营利为目的而购买，不是消费者。

王建文：将职业打假行为的营利性作为否认其作为消费者的依据实际上是在曲解法律和商法理论。消法强调消费者的生活消费目的在于排除基于生产经营需要的购买行为，商法理论中的营利性属性也并非构成消费者的依据，典型例证为金融领域的消费者，其购买金融产品的行为基本上都有明显的营利性，但并不妨碍其作为消费者得到保护。

蒋大兴：同意重新定义消费者的含义。消费者是相对于生产者和销售者而言，不能用生活消费去界定。而应用商品流动是否已到达终端判断。例如，购买商品旨在销售的，并非消费者，因为商品流动尚未到达终端，旨在继续销售。但购买商品旨在打假的，还是应该算消费者，商品流通在这里已经到达终端，与生活消费一样。否则，基于收藏目的而购买商品，是不是就不是消费者了？收藏，也有未来牟利的目的。例如，收藏生肖茅台。

王文胜：有公安机关对职业打假者以涉嫌构成敲诈勒索犯罪为由启动刑事程序。有的论者以此为由，反证职业打假不适用消法。由此引发的问题是：职业打假是否构成敲诈勒索罪？如果构成，按此逻辑，普通消费者维权是否也构成敲诈勒索罪？二者之间存在哪些本质差异？

梁上上：职业打假者不是消费者，因为： 1、消法有其固有的制度利益、制度宗旨，消法的制度利益在于：保护为生活消费者提供保护。2、消法是特别法，因为其处于信息、知识等弱者地位，需要给予特别保护。3、消费者有真假之分。如果是假消费者，不能获得消法的“特别保护”。4、如果不是弱者，无需消法的特别保护。职业打假者不是弱者，不能获得消法特别保护。5、职业打假者，以营利为目的，已经处于经营者地位，似乎不必从民商法中的普通经营者中分离出来加以特殊保护。其权利不是不保护，可以根据《合同法》第52条、第111条及《产品质量法》的相关条款都可用来支持他们的损害赔偿要求，只是不能三倍赔偿（或10倍）的特殊保护罢了。6、如果职业打假者可以获得3倍等赔偿，其毛利润为300%（大致），其利润是惊人的。7、金融消费者确实是消费者，也是营利为目的。但是，其从事的不是“打假”。8、假货泛滥确实是公敌，需要通过其他途径解决。在我国台湾地区，举报奖励据说是有效方法。当然，目前的行政执法等也存在很大的问题，需要很好改进。总之，每一制度都其固有的制度属性，其是为保护真正的消费者设立的保护弱者之法。把打假等职能赋予消法，使其不能承受之重。

蒋大兴：不完全同意上上兄的观点，分述如下。1、消法的制度利益是综合的，不仅仅是保护消费者。消法第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。消法中的惩罚性赔偿制度的利益，更不仅仅在于保护消费者，还有惩罚造假者、维护秩序的公共功能。2、职业打假者未必不是处于信息、知识等弱者地位，看相对于谁而言，相对于一般消费者，职业打假者也许可能拥有更多的信息、知识优势，但相对于制假造假售假者而言，职业打假者也处于弱者地位。3、如何区分真假消费者？消法上的“生活消费”存在解释空间，是直接的生活消费，还是也能包括间接的生活消费？买了东西不是为了自己生活使用，送人、收藏、甚至扔掉，这是否属于生活消费，难道是假的消费者？职业打假者以其打假收入为生活来源，知假买假是否也属于“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”？4、职业打假者相对于制假、售假者而言，其属弱者。消法中的弱者是相对于这些主体而言的。因此，应得到消法特别保护。消法第六条规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”这能否解释为消法支持职业打假呢？5、职业打假者应受消法优先保护。其他法律可以保护职业打假者，不代表消法就不应保护。当有若干法律可以保护时，受保护者有选择权。而且，消法规定了在均有规定的情形，消法保护优先。例如，其第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。若职业打假者未注册公司而是个人职业打假，你如何区分其非“生活消费”？其是个体劳动者，还是个体经营者？若对其予以保护，则相当于保护个体营业的职业打假，不保护公司营业的职业打假。此种区分政策没有必要。6、打假者可能获得的惊人利益，不是否定对其特别保护的理由。证券市场上的投资者，其投资获利可能超出300%，为何还要特殊保护？这是因为相对于发行人来说，其为弱者。获利多，不代表就是强者。同时，还要看到其受损的可能性也很大。知假买假者，也可能买错受损。7、保护金融消费者和保护普通消费者的关键点是共同的——二者均居于弱者地位。“打假”为何不可以成为一种营业或者职业？律师职业，从某种意义上来说，就是“打假”，为何可以成为一种“营业”或者“职业”？会计师、各种技术／职业鉴定行业，同样也旨在打假，为何能成为营业？8、既然假货泛滥已成公敌，允许职业打假就是最有效的规制方式之一，职业打假可以视为群众打假的代理人。如果允许打假公司存在，普通人都可以成为其股东，这就相当于人民通过其代理人在打假。而且，允许向工商机关举报假货有奖，跟当事人到法院打假诉讼有奖，本质上并没什么区别，无非是是否将打假执法权垄断在工商机关而已。
消法有综合功能，不仅仅是保护消费者的个体利益，还可能旨在实现良好的公共秩序。就规制经济秩序的惩罚性赔偿而言，保护消费者可能反而是消法的设计的一种手段功能，消法通过惩罚性赔偿奖励消费者，旨在鼓励其与假货作斗争，以达到净化经济秩序、捍卫消费者长期利益的目标。职业打假相较于消费者个体打假而言，是成本最低的方式。如同公司相较于个体营业而言，可能是一种外部成本内化的方式一样。

王建文：赞同大兴兄的观点！我们应重新认识和界定消费者的内涵，也要重新认识和界定经营行为的法律属性。

朱慈蕴：在消费者的概念上我支持上上老师的观点。1、之所以特别保护消费者，是因为消费者是弱势群体，给予三倍的赔偿。职业打假者是以营利为目的的，一旦以盈利为目的，其与卖假货的公司是一样的，不是弱势群体，不必三倍赔偿。可以依合同法获得应有补偿。2、金融消费者是特殊消费者，即同时也是投资者。所以，在金融消费领域当中遇到具有投资性的“金融消费”，例如虚假陈述中的“消费者保护”，不仅要证明因果关系，而且也不会进行三倍赔偿。3、用消法来支持职业打假人，实际上是将消法可能实现的规范市场秩序的功能强化到保护弱势消费者之前，这是不恰当的。因此，不要用社会效果如何如何来夹持他不应受消法保护。其实，应当发挥合同法和产品质量法的功能，这可能是解决职业打假问题的正道。

李建伟：法理上支持上上朱老师，当前社会的法律适用我支持大兴，靠工商打假是依赖贼喊作贼；法律功能论以及利益衡量论在此处显灵。

 

部门法定位：消法是不是民法？

 

梁上上：有质量问题，当然需要承担违约等责任。但是，是否要抛开合同法等，诉求于消法呢？

章恒筑：消法不是商法，是特殊民法。

刘春梅：北京市三中院曾经就知假买假的问题召开专家论证会。会上，崔建远教授说：“我是民法学者，对消法不懂。第一个问题是：消法是不是民法？”

李志刚：也有观点将消法界定为经济法，有纵向的经济规制功能。

梁上上：消法是否属于商法并不重要，重要的是特别法。

熊丙万：法院向知假买假者和企业释放明确的信号十分重要，但现实是：法院系统中的公共政策辩论忙于搞一刀切式的表态，没有把精力集中在分析实践中的具体类型。实践中，不少摇摆的判决是导致大量“恶性打假”和“诉讼量暴增”的重要根源之一。

王赫：所以似乎职业打假的核心问题，不在于是不是“职业”，而在于要打的“假”是不是真的该打。

梁上上：这就是真假消费者问题。真的，要惩罚；假的，合同法等保护。特别法保护特别的人。消法保护消费者。职业打假者，是以营利为目的的经营者，与一般经营者类似，就适用合同法，侵权法等。当然，前提是要证明其为职业打假者。

章恒筑：梁慧星老师也是您的意见，职业打假者由合同法保护。我倾向对消费者作相对扩大一些的解释，不要一刀切，但明显的职业打假者（包括被职业打假者操纵的原告）例外。

熊丙万：如果这样办的话，很少有人会获得去发现和追究“假产品”（会误导消费决策、有实质性食药安全）的激励了。

梁上上：其实，如果再往前推：商场（知假买假者）是否可以向前手（如前一销售者、生产企业）请求多倍赔偿？如果职业打假者可以，那么商场也是可以的。可以以“职业打假者”的名义。

李志刚：顺着梁老师的思路，从源头上遏制假货生产，不是更好吗？对消费者有何坏处？

梁上上：这确实是问题。是否让其他的法来承担更合适？

李志刚：消法的目的和功能是什么？其他哪个法已经承担了这样的功能？营利并不可耻，公益倒是经常被滥用。

 

只支持真正的“消费者”打假=僵尸条款？

 

李志刚：如果假货横行，产品质量法施行效果不佳，可能职业打假人唤醒“多倍赔偿”的僵尸条款，是一种公共成本小、社会效果大的替代品。

刘建功：公共成本未必小，社会效果未必大。可能是我们想当然了，觉得肯定会对消费者总体利益有利。从案件数量看，江苏省已经等于拿出接近一家基层法院的全部力量在服务于不到50个人的职业打假者。

朱慈蕴：关于多倍赔偿会成为僵尸条款，是不是应该检视诉讼的问题？既然真正的消费者提诉可以获得三倍赔偿，而且把举证责任倒置给经营者，那么，相关诉讼费用为什么不由败诉方承担？如果这样，消费者还不去打官司，那就是我们的宣传不到位了。作为法律人，执法更应当遵循法律规定，消法是一定要判断是消费者的才可以。

李建伟：不是宣传不到位，万千消费者的单个偶尔诉讼成本太高，允许职业打假者三倍赔偿，其实相当于全民的诉讼通过某种信托机制转给了几十个人几百个人一般的效果，何乐而不为也？行政监管阿斗甚至贼喊作贼，如果还不开启积极的私人诉讼机制，得意之笑的是谁？是造假者。

朱慈蕴：消费者没有通过职业打假人获得好处，因为没有实证分析证明职业打假人已经威慑了造假者。职业打假可以适用合同法等法律呀。罗马的归罗马，凯撒的归凯撒，对于法律人来说至关重要。我同意在打假人难以辨认是从宽处理，但是职业的这种判断应该不会误解吧。

李建伟：如果大规模开启，我们怎么会得不到实证证据证明威慑机制的存在？宛如华尔街的律师事务所发动的虚假陈述集团诉讼一样的。关键是我们开启了这样的威慑机制了吗？

朱慈蕴：是否开启不重要，关键是要搞清概念，适用恰当的法律。普通消费者的维权很重要，包括公益诉讼，如果这些做好了，当然就会避免僵尸条款的出现。

 

分歧与动因

 

熊丙万：各位关于“知假买假”的分歧，主要是对“法律情境”和“制度利益”这两大因素本身的认识分歧，而不是对“制度利益衡量的逻辑”的分歧。这里既有事实判断上的分歧，也有价值取向上的分歧。这些问题不太可能通过一套形式逻辑来解决。

刘凯湘：其实也存在法律逻辑的分歧。当然更主要是法律解释和法律适用的实效方面存在不同的视角。以本人的理解，职业打假不能得到支持的主要原因在于:第一，混淆了私法功能与公法功能的界限，假冒伪劣泛滥的社会现象或顽疾的治理应当属于公法的范畴和功能，不能、事实上也不可能通过私法的赔偿救济包括惩罚性赔偿得到解决；第二，职业打假人关注的唯一目的是如何盈利，真正的制假者(这是假冒伪劣的源头)他们是不会去惹的，其实某种意义上完全可以肯定他们是不希望制假者消失的，因为这会断了他们的财路；第三，职业打假现象本身就是惩罚性赔偿制度的异化，说明所谓的惩罚性赔偿本身是存在先天性的制度依据不足；第四，二十多年的事实已经充分证明，中国特有的职业打假现象对于假冒伪劣肆虐的当下没有起到任何积极的作用；第五，政府的懒政、对假冒伪劣治理不力和无效，不能成为职业打假正当性的依据，恰恰相反，它只会助长政府的懒政，把政府的责任推向民间，而这个所谓的"民间"恰恰是希望政府继续懒政、假冒伪劣继续存在的营利性民间，是一个与懒政政府沆瀣一气的所谓民间。可以断言，所谓的职业打假现象一日不止，就说明中国的假冒伪劣愈演愈烈。

李建伟：机制最有效，安德烈等人则主张监管型政府的崛起及其优势，也有人主张二者的协调，还有人说私人诉讼机制的胜势在于英美法传统的优势环境，新兴市场国家无法移植，还是走监管型较为有效，也存在此路线的天然路径依赖。这方面的论文汗牛充栋未有定论。但无论如何，不存在公私法的混淆与逾界问题。我还以为，与英美法相比也好，大陆法系相比也罢，与甚至新兴市场国家地区相比，我国的私人诉讼机制可能是最为微弱的！而且受到官家各种或明或暗的打压，为此，任何扶持私人诉讼机制的制度设置都是值得肯定与期许的。

刘老师的第四个立论最为犀利与致命，但不知道有无严谨的实证证据证明这一点。我倒觉得是职业打假过去二十多年来受到官家打压与商家妖魔化还有民间冷漠的三重抑制，没有发挥其应有尽有的特别技能。华尔街的律师楼发动的一个个集团诉讼也不是建立在高尚的目标的，但的确起到了积极的贡献，也是不争事实。事实上，盈利动机不仅不可耻，至少中性，但只要其具有正的外部性，难道不应该得到声援，与法律的基于中立性立场所给予的存在空间的支持吗？

王长军：第一，假冒伪劣泛滥的社会现象或顽疾的治理应当属于公法的范畴和功能，虽不可能通过私法的赔偿救济包括惩罚性赔偿得到解决，但不能否定私法赔偿对制售假冒伪劣的打击作用；第二，即使假设职业打假人关注的唯一目的是如何盈利，但丝毫不影响客观上对制假者打击，使之收敛、减少；第三，职业打假现象本身就是公权力懈怠的证明；第四，二十多年的事实已经充分证明，中国特有的职业打假现象对于假冒伪劣肆虐的当下起到了积极作用，制售者对他们恨之如骨就是明证。第五，政府的懒政、对假冒伪劣治理不力和无效，正是社会对职业打假者的呼唤。几十年的历史才证明，把打击假冒伪劣的希望完全寄托在纳税人供养的公权力，只能是“死去原知万事空”“南望王师又一年”。

吕来明：政府懒政确实不应归咎于职业打假，恰恰相反，目前监管部门极力主导不保护职业打假，理由之一是由于职业打假占用了行政资源，忙不过来。

 

 

知假买假与司法态度

 

章恒筑：问题两面看，从我了解情况看，法院主要精力用于对付职业打假者，难以顾及对真正的消费者的保护。职业打假者拥有更多的信息优势和诉讼能力，形成了利益链。职业打假者不是弱势群体，比较商家更拥有信息优势，稀缺的司法资源用于职业打假者的诉讼，实际上弱化了对真正消费者的保护。制度的实施也要考虑可给定的司法资源的约束条件。这方面，希望做一些实证调查。现在职业打假已经团队化公司化了，不是早期王海单枪匹马，很多原告都是托。人民法院不仅仅是打假法院。

蒋大兴：现在看来，职业打假利大于弊。工商机关最担心职业打假瓜分了其执法权力，可是，民事诉讼作为私人执法形式，天然就有填补行政执法不利的功能，在假货公然大行其道的现实面前，让职业打假成为一种商业模式，是有很大意义的。这就如同当年律师从公益职业走向营利团体一样，是有助于建立职业激励，改进法治状况的。在今天，诉讼牟利不也成为了营业模式，我们为啥不去反对？“司法资源有限”是一个看起来有道理，实际上没有立场的托辞。在假货如此泛滥而工商执法不利的情况下，司法资源再多干预都不为过，如此才是坚持了人民法院的本义。

李志刚：赞同大兴老师意见。公共执法（工商）不足→职业打假弥补。只有在诉讼结果胜负不明的情况下，才会形成诉讼，如果必赔的结果是确定的，制假售价者直接赔偿而不是再引发一个必赔的诉讼结果才是理性选择。在规则明确的情况下，诉讼和打假未必正相关。判决不赔，激励售价者拒绝直接赔偿，才会将更多的求偿案件引入诉讼。连打假都可以成为产业，可见我们的制假售假有多么严重。

蒋大兴：同意志刚兄的观点，诉讼是经过理性过滤的，买假者最终成诉，通常都是因为私人谈判索赔失败，诉讼通常都是面对那些死不悔改的商家，谁会动不动就起诉？那也太不了解我们的司法体制和诉讼成本了。

章恒筑：不是有检察院公益诉讼了吗？

李志刚：检察院公益诉讼也是耗费公共资源，私人执法，公共财政一分不花，减少制假售假，不是更好吗？检察院并不具备发现假的专业知识和打假的足够激励，其功能可能有限。

蒋大兴：非常认同，判决不赔，才是问题所在。敢于判赔，明确预期，才是减少诉讼，促成不良商家与当事人主动和解的阳光大道。工商机关执法人员操控打假机构牟利，涉嫌渎职等是另外的法律问题，这不是形成法院可以旁观的理由。法院关注的重点应该是是否构成假货，而非谁在购买，以及为何要购买？消费者的概念不是要限缩，而是要扩张。要承认打假可以成为一种商业模式。既然可以动用检察院的公共资源，为何不能动用法院以及私人资源介入？

王建文：从法律的功能上讲，既然执法机关根本无法解决假货泛滥问题，就应对允许甚至鼓励民间职业打假人加人到打假队伍中，以私人诉讼方式制裁假货生产者和经营者，从而间接维护市场秩序。事实上，国家机关的执法行为同样可能因不作为或乱作为而产生额外成本，但这不是取消执法的理由而是强化监管的依据。

蒋大兴：工商部门主导消法条例制定，不喜欢王海类打假者，是完全可以理解的，因为王海挑战了权力，显得他们无作为。而且，王海打假有赏，积极打假，让这支公益打假的国家队蠢蠢欲动，甚至弃公权不用，宁愿与私人打假机构合作……但，这是其他法律应介入规制的问题，而非禁止营利性打假的问题。允许多倍赔偿，本身就意味着允许以此方式牟利。

王文胜：以司法资源有限为由来限制某种类型规则的适用，其正当性在哪里？类似的问题是，是否可以因为监狱人满为患，就减少对犯罪分子的定罪量刑，或者增加死刑立即执行的判决呢？

蒋大兴：司法介入，也是倒逼行政执法改进的重要原因。面对社会期待的重大问题，法院要敢于坚持正义。

刘建功：对这个问题，学界各位兄弟的看法倾向性很明显。大部分都是支持职业打假。但一线实操法官似乎大部分持另一种倾向。据我了解，江苏法院2012年前每年职业打假案件不超过100件，2015年就增加到靠近10000件，而这10000件案件是由不到50个职业打假者提起的。其中，绝大部分案件针对的，恰恰是规模较大、质量控制较为严格、偿债能力也很强、自我约束要求较高的零售企业。至于假货泛滥之处，职业打假者一般不会涉足。一线法官大多从内心深深排斥这些职业打假者，他们在案件中祸害法官的强烈感受是，法官成了这些敲诈勒索者的枪手？

陆晓燕：说到一线法官，我了解的某个基层法院民庭专门审理消法案件，99%的案件都是职业打假者，诉讼流程熟门熟路；而且他们并不打真正的假货，因为赔得太少，而是打类似恒隆一楼那些大牌，这样盈利多，打一些外文吊牌在翻译为中文吊牌过程中的不妥贴之处、遗漏之处，获取高额利润。

王松：打击制假售假制度设计上，可以将行政执法处罚的后果与诉讼的后果区分设计，诉讼后果远远严重于行政执法，就是私了或者行政处罚赔小钱，诉讼赔大钱甚至倾家荡产，这样逐步诉讼乃至制假售假就少了。现在行政执法不得力，法院处理成本高、又鼓励调解、裁判不统一、个案处理未必有足够效果，难免诉讼爆炸，制假售假得不到遏制。

 

知假买假与行政执法

 

李志刚：激励打假不等于激励诉讼。规则明确，只会减少诉讼。消法几十年，假货泛滥，未显示工商公共执法足够的效率效能。原因有三：1.对执法人员而言，闲比忙好；2.执法激励不足（允许罚款提成试试）；3.真正的公共利益主体缺位。受上述原因制约，未来可能也不要对工商检察寄予过高期望。职业打假，实际上是用市场机制打假：1.有足够的激励（营利并不可耻，“私”是最好的激励）；2.职业性和专业性能够弥补消费者和工商检察的知识不足；3.持久深入，不靠刮风运动。4.不耗费公共财政。通往地狱的道路往往由善良的愿望铺就；肯定营利的私心，才是有效激励。

刘建功：我从来不认为，政府机关打假是解决假货的要害环节，假货的遏制与消失，是市场发展到一定程度、社会需求特点改变后自净能力提升的结果。更不用说这种职业打假者了。如果他们是法律鼓励的私人执法者的话，他们就在加剧选择性执法问题。他们的所作所为在总体上不会减少假货，只不过把假货推到更有办法整治甚至修理这些敲诈者的商家那里。

蒋大兴：在法律支持索赔的前提下，选择打谁不打谁，这是理性的。也是打假者的自由，你如果有假货，那就说明你质量管控还不够好，如果该企业重视质量，打假者帮你改进质量管控盲点，应该奖励他，而非诉讼作对。此外，若法律支持索赔，又何来敲诈之说？法官如果认为不构成假货，不支持即可，如果构成，就应该敢于判决。这是职业职责所致。至于他人打假挣钱，不要想太多了。

吕来明：如果规则不明确，各行其是，举报奖励制度代替惩罚性赔偿，可能减少民事诉讼，但会增加行政诉讼。

 

多倍赔偿，是否应当区分行业领域？

 

刘春梅：有观点认为：最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定将知假买假的多倍赔偿，限于食品药品纠纷，但从《消法》第二条立法原意来看，消费者是与经营相对应的概念。因此，消费者购买了商品（包括食药与其他商品），只要不是用于生产、销售为目的，都应当受消法的保护。牟利（营利）与否只是动机问题，不影响对生活消费的判断。

李后龙：目前司法判断应依据购买者是否因受欺诈才购买，至于消费者的概念不可纠缠。但食安法与消法在惩罚性赔偿适用上的差异，期待立法统一！

王文胜：这个问题争论了二十多年，但难成共识。以职业打假者非消费者为由否认适用消法，我认为逻辑是可以说通的。以有助于减少售假行为这样的社会效果为由支持适用消法，我认为逻辑也是可以说通的。但是，在我看来，以下论点在逻辑上是说不通的：1、区分不同领域而作不同处理，如食品安全领域中允许适用，而其他领域中不允许适用。2、以知假买假集中在商品标签错误、司法资源有限为由，否认适用。3、在社会经济条件和公众普遍观念未有重大变化时，司法政策出现反复。此外，不同地域的法院，甚至同一地域的不同法官，裁判立场完全不同。这个问题急需要由立法机关以修正消法或者解释消法的形式作出稳定、清晰的政策选择。单纯从法律解释的角度，去纠缠“消费者”或“欺诈”的含义，难以形成共识。

吕来明：单就行为而论。食品安全法第148条第2款作为惩罚性赔偿条款，并没有规定以造成人身损害为启动条件。这里规定的是，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。二种权利是并列关系。前者并不是后者的前提。按照对销售不符合食品安全标准消费者启动价款10倍赔偿的条件是造成人身伤害的逻辑，导出的结论是，消费者花1元买个毒馒头吃了，中了毒得了病，则才可通过启动10倍赔偿解决，若消费者身体好，没得病，连10元都不能主张。如果按照以造成人身损害为前提适用惩罚性赔偿的苟刻条件，食安法的惩罚性规定将成为空文，惩罚性赔偿的震慑目的无从达到，食品领域违法成本极大降低，假冒伪劣有害食品将泛滥成灾。因为，除即时造成明显人身损害的少数情形外，大部分食用不安全食品而造成慢性或潜在损害或增加损害机率的情形，消费者无法证明损害因果关系而不能适用惩罚性赔偿。所以，食品安全法的惩罚性赔偿制度相对于侵权法而言是特别法，体现国家对消费者的特殊保护和食品安全领域的特别规制，其中规定的适用价款10倍赔偿的损害，恰恰应当主要指(至少包括)价款或货物本身的损失，至于由于不安全食品造成的人身损害，其赔偿额无论是否适用惩罚性赔偿，都不应以价款10倍为限。对食品安全法第148条正确的理解应当是，消费者主张以价款10倍为赔偿请求的，以支付了价款为启动条件，消费者主张以其他损失3倍为赔偿请求的，以造成其他财产或人身损害为条件。

熊丙万：关于法律文本的形式逻辑推演问题，有的时候，法律文本设定了硬约束（如《消法》第55条中的3倍赔偿、500元赔偿上限；《食品安全法》第148条第2款规定的10倍、1000元赔偿上限），解释的时候几乎没有突破的可能。对于普通商品，即便解释者再怎么认为“知假买假者”功德无量，也没有办法突破“3倍赔偿、500元赔偿上限”，判令多赔一倍或者501元；在食品领域，即便解释者再怎么认为“知假买假者”罪不可赦，同样也不容易判决少陪一倍或者999元。但是，除了这些硬约束之后，很多时候，法律文本往往面临多重解释的可能。知假买假者是否构成消费者，大抵就属于这方面的“软约束”问题（或者说弹性问题）。对于这类问题，就像一定要把变性人归入男人或者女人一样，我们既可以根据其雄性生理特征将其归为男人，也可以根据其雌性生理特征将其归为女人，还可以根据其雌雄合体的生理特征单列为第三类人。但我们又难以在形式层面对这三种归类作出有效性评价。除非，我们引入一定的功能性目标，就特定问题作实质判断（例如，变性人所使用卫浴设备的设定标准）。只有当我们引入功能性目标时，才有可能形成相对比较确定的、有可能被证明或者被证伪的答案。

 

“打假”，还是打击“打假的人”？

 

刘春梅：我个人更认同熊丙万在《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》一文中的观点： 我们是要打假，而不是打假的人。商法人的欺诈，是不是应该客观归责，而不是民事侵权行为。涉及人身安全的标准是强制性标准，都属于违标即受损害的，为什么一定要吃死人才能赔呢？单个消费者维权成本的问题，必须考虑。与其依靠国家税收养更多的人处理，不如借助打假人加强监督。当然，打假人涉及各种违法乱纪的，依据相关法律处理。打假能成为一个职业，只能说明假太多了。为什么我们不解决假的问题，而是打击打假索赔的人？

熊丙万：这主要与民间打假过程中伴随的“恶性打假”有关，北京市法院系统总体上对恶性打假支持的少一些，但也有不少法院没有明确作出这样的区分，诱发了不少恶性打假现象。

刘春梅：消费者权益保护协会准备知假买假了，他们准备做公益诉讼，赔偿金做公益，法院能支持惩罚性赔偿吗？

刘凯湘：消费者权益保护协会果真这样做的话，首先应当对它进行打假。关键是政府不作为。这样一来，假冒伪劣就愈演愈烈。造假售假不仅仅是民法上的欺诈问题，还涉及到行政法的责任甚至刑法上的责任，而知假买假仅仅是民法上的问题，而就意思表示的瑕疵而言，造假售假和知假买假都属于恶意，都属于违反诚实信用，都是法律不能保护和提倡的行为。

刘建功：不知有没有人统计过，知假买假者所针对的企业，是集中于假货危害最烈的农村，还是有实力、更注重商业信誉的城市大中型零售企业？针对的商品问题，是以次充好、含有危害人体健康物质、存在明显缺陷、侵犯知识产权的问题，还是其他问题？

熊丙万：目前主要是城市，大中型零售企业和小店都有。还有很多案件没有进入诉讼。没有数据统计，阅读北京地区判决文书后的初步印象。“良性买假”（针对有实质性食品安全问题或者误导消费决策的产品）和“恶性购假”（针对的产品既没有实质性安全风险，也不会误导消费决策）都有。两类都不少。北京地区总体上坚持了区分对待，虽然最后使用的法律依据不一样。

 

消费者的认定：目的论？

 

刘春梅：我记得有一案件，原告是经营旅行社的公司，购买的是小型客车，客车有瑕疵，原告是不是消费者，因其不是生活消费，纠结好久，还是按消费者对待了。以生活消费为目的，是不是意味着限制在自然人非营利性？各种法人购买的各种用品，不能按消费者对待？如某公司购买的办公用品出现瑕疵，能否按消法给予保护了？

王文胜：食品药品司法解释第3条规定的很清楚，购买时明知，并不妨碍适用消法和食品安全法的规则。去掉明知的因素，以其他什么依据否定消费者的身份？有的法院以购买者曾从事过职业打假为由，但从事过职业打假，是否就永远不受消法保护？有的以购买者有备而来、请了公证员为由，但这个理由又是否有说服力？

章恒筑：梁慧星先生认为职业打假者享受合同法而不是消法保护法的保护。合同法受民法总则规则约束，民法总则第146条是否可以规范本案?买卖双方无共谋，卖方蓄意卖假，买方是隐藏的意思表示，应该如何处理更好?

熊丙万：其实，北京市法院系统在十多年来的审判经验是这样的：重点放在＂假＂的判断上，严格把握《食品安全法》中规定的“不安全产品”，控制那些针对轻微标签瑕疵产品的诉讼；尽量少去关注索赔人的主观动机上。这个判决与北京市法院系统在十多年来积累的审判经验不一致。法院有一种解释：只要没有转售经营的，就是消费者；或者说，那一条是为了把消费者与经营者相区分。是否审查主观动机，各地法院的做法差异太大。

邹波：实践中我们确实会问问是否是用于自己消费，判断的标准其实就是日常生活的基本规则，比如你说你一下购买20盒海参用于自己吃，一般的个人不会这样。主观动机也是要审查的，看看有无以前知假买假的经历，有无转售，购买的目的解释是否合理等。

王文胜：一下买20盒，自己留5盒，剩下的分别送给亲友，这也不是消费者？

邹波：有类似的解释，但是判断时不能仅仅凭这一点。

宁红丽：消法第二条是如何考虑要区分是否有消费动机这一点的？我一直决定要探究买方是否以消费为目的这一点，侵犯了个人自由。可是在不少案件中，法院都要查问当事人是否用于消费。17年那个王海买电视的案子，还要问人家家里有几个房间，需要几台电视什么的。这么判断挺可笑的。

刘建功：不可笑啊。法官审理案件，需要针对当事人提出的请求权基础和抗辩权构成要件是否成立作出回应，而是否“消费者”问题是被告提出的重要抗辩理由，不回应，是不是又会被讥笑为蛮横不说理式的判决呢？这是法官不得不考虑的问题。

宁红丽：如果日常遇到的大量都是以盈利为目的的诉讼，判断就又不一样了。

熊丙万：的确有不少判决支持了那些仅针对轻微标签瑕疵等没有实质性安全风险的产品的索赔请求。这给职业买假的这个群体释放了不太好的信号。

邹波： 查目的，其实还是不想支持职业索赔。

刘静：重点在假，不在于谁买假。

王建文：赞同不宜轻易以主观目的否认消费者属性，若确实需要否认，也需要由生产者或经营者承担举证责任，而不宜推定。

李志刚：多倍赔偿的目的和功能是补偿消费者吗？

王建文：志刚这个问题非常关键，我觉得既然是惩罚性赔偿，就主要定位于违法行为的惩罚而不是补偿。

刘建功：惩罚性赔偿责任的成立，每个构成要件都得考虑，都得权衡利弊，作出妥当的解释。如何认定“假”，必然是一个很重要的问题。但这不等于就可以忽略如何认定“消费者”问题，法官无论如何都得回答。如果一概认定职业打假者都属于消费者范畴，那么导致的司法成本，以及附带而来的其他负面社会成本，不能不考虑。看来大家并不是认为，所有的职业打假者，不论他们牟利动机多么明显，我们都将其定义为消费者。那么，我们需要讨论的问题是，用怎样的尺度标准去面对这个问题。如果我们打算一概认定他们都是消费者，那么我们是不是要考虑，这种解释是否符合文义解释、体系解释、目的解释方法要求？

王建文：赞同不绝对化肯定或否定，在否定职业打假者消费者身份时要谨慎，不宜轻易采用推定方式。

刘建功：好，那么我们讨论一下标准问题。我举个例子，如果一位原告，他和他的直系亲属每年提起索赔诉讼超过五十件，总索赔额超过100万，在本案诉讼中一口气买了一百套化妆品，你觉得他算不算“消费者”？法官们纠结的“消费者”身份问题，在具体案件场景中，往往面对的都是这些战果累累的“英雄们”。“消费者”问题如此纠结，实际上是在为难法官。立法者不敢或者不愿意在法律中明确树立“以怨报怨”的指导思想和规则，法官们只能按照构成要件去分析判断。这个问题就没有办法回避。以德报怨，固然迂腐，纵容小人，但以怨报怨，又何尝不是纵容另一部分小人呢？难道我们非得在两位小人中支持一个、除此以外无路可走？如何做到以直报怨？

吕来明：职业打假、知假买假、以营利为目的购买虽然在个案中三者都具备，可能会否定其消费者身份，但从制度建设而言，三个概念不完全是一回事，不以营利为目的的知假买假，算不算消费者？知假买假且以获利为目的，但偶而从事，数量很少，算不算消费者？经常知假买假，数量也大，被认为是职业打假者，但索赔得到的钱用于公益，他算不算消费者？这些需要探讨和明确。比如，有人图便宜买了一瓶假茅台，知假买假，后来别人嘲笑他，于是他起诉主张惩罚性赔偿，先不考虑别的要件是否具备，只界定他此时是不是消费者？

王松：这是特定时期的两难问题：普通消费者起诉没问题，但是消费者考虑成本等原因，不愿意诉讼（所以现在有了消费公益诉讼）；职业打假者起诉，严格来说欠缺因果关系的要件，法院担心支持了引发连锁反应，效果不好，非常谨慎，就从消费者身份上做做文章。个人认为，社会背景是关键原因，比如社会环境对假冒伪劣的认识，工商等部门的行政执法行为，制假售假者的成本等等，这是治本之策，法院审理个案难以从根本上解决问题，需要综合全社会之力。

刘春梅：我们审监庭有一数据，4000件涉消费者权益保护案件，只有2件，原告看起来是真正的消费者。问题来了，如果按照民法的界定标准，消法的这个条款存在意义可能只是宣示性条款。强烈建议全国人大就消法此条款进行释法说理。

章恒筑：去年遇到一申请再审案，关联案件一查询，若干不同名义的原告（消费者）受一人实际操纵（少数案件直接以原告名义出现），再查下去，此人是工商机关负责消费者权益保护的公务员。搁下本职工作，利用信息优势直接去诉讼牟利了。

吴泽勇：章庭说的这个故事有趣，可以直接作为公共执法竞争不过私人执法的适例。就法律文化和治理传统而言，我国法肯定不像美国法那样鼓励私人执法。但消费者保护这一块却阴差阳错，搞出职业打假这么个尾大不掉的东西出来，背后的原因的确值得深思。

李志刚：公器私用，可依法追责；但对减少制假售假，可能是殊途同归。另一方面也说明，可能不是公共行政执法力量不足，而是公共执法激励不足。如果公共执法激励显性化（打假提成），可能就不需要这么多编外“职业打假人”来打假了。

吴泽勇：志刚老师的建议很有意思，但公共执法激励显性化（打假提成），可能在正当性上还需要更多讨论。按说市场管理是市场管理机关的本来职责，正常履行职责是否也要给显性激励？这个提成怎么用？给了的话其他政府机关怎么想？这些问题可能都不能不考虑。之前听某法院的领导介绍经验，才知道这件事的严重性。职业打假人能把他们的立案系统搞到崩溃，问题不能说不严重。

李志刚：道德评价代替制度激励，看上去很美，绩效较差。立案系统崩溃，说明假货泛滥有多严重、公共执法的制度设计存在多大缺陷。公共执法激励也许可以不通过打假提成实现，比如通过打假罚款对中央财政的贡献实现，参照GDP考核地方官员的方式，用打假数考核官员，作为擢升标准。

吴泽勇：现在学界不能接受的是，职业打假人毕竟是依法打假，而司法机关跳出来堵这个漏子，这在法律原理上实在是名不正言不顺啊。

李志刚：但在公共执法严重缺位，尚未到位的前提下，允许私人执法，对“惩罚性赔偿”的制度功能发挥，是利是弊？

吴泽勇：我没有调查，但我猜测，学界主流肯定认为是利大于弊。

南宝龙：打假没错，职业打假也没错，关键是国家供给什么样的资源为职业打假提供技术支撑，有没有更廉价的方式可以收到同样的效果。保护一种权利必然以另一种权利得不到保护为代价，资源的稀缺性决定了有限的资源不可能同时在同一时空被不同主体同时分享，此时就要为权利排序，各就各位。法律的最大功能不是惩罚侵权，而是确权，让权利的效益最大化，以及实现权利的成本最小化。如果追求正义的成本超过正义本身，或者追求正义以牺牲一个更大的正义为代价，这个追求就是最大的不正义！显然，司法资源极端稀缺，面对诸多的社会矛盾已经捉襟见肘。更为致命的是，严格的诉讼程序和证据规则，会使原本简单的职业打假案件变成疑难案件，占据更多的司法资源。而行政执法则程序相对简单，执法人员更加专业，应对违法经营应该得心应手，耗费的成本应该更小，取得的规模化收益应该更明显。职业打假应该与执法机关衔接配合，提高职业水准，提高打击精度。

刘建功：依我在法院系统外挂职的有限经验，我们搞法律的未免经常自作多情，把这么一个法条的作用想象得太高了。目前假货多出没于农村和边边角角的小型销售渠道，职业打假者出于成本收益考虑，不会去关注真正触目惊心的假货市场的。

薛军：的确是这样。完全赞同建功法官的观点。我们对于职业索赔人抱有良好的预期，但事实上现在已经严重异化了。我个人认为原则上应该否认职业索赔人的消费者身份。但例外的允许通过放宽消费者身份的认定来支持合理的带有一定的营利性的打假行为。这样更加妥当也更加灵活。

朱虎：从教义解释上观察，消法第55条分成两款，第一款规定的是防止欺诈的惩罚性赔偿（交易领域的惩罚性赔偿），第二款规定的是防止造成人身重大危害的惩罚性赔偿（侵权领域的惩罚性赔偿）。交易领域的惩罚性赔偿重在防止欺诈，至于何为欺诈，则要求欺诈行为和欺诈结果之间存在因果关系，如果明知存在问题仍然购买，则经营者的欺诈行为和结果之间不存在因果关系，就不会存在欺诈，因此不能够适用消法第55条第一款请求惩罚性赔偿。
从价值上观察，交易领域的惩罚性赔偿是为了防止欺诈，而消费者明知购买不会产生欺诈，如果对此类消费者仍然给予交易领域的惩罚性赔偿，从个体上考虑，无助于制度目的实现。
但上述观点仅仅适用于消法第一款所规定的交易领域的惩罚性赔偿（商品房买卖司法解释规定的也是如此），而非第二款所规定的侵权领域的惩罚性赔偿。事实上，对于第二款所规定的惩罚性赔偿，需要以造成死亡或健康严重受损为要件，绝非职业打假人所重点关注的领域。
总而言之，惩罚性赔偿无非是为了弥补执法者之能力不足而通过给予私人以经济动力，促进公私合作，但所获得的惩罚性赔偿全部归私人则始终欠缺一些正当性的证成。

王建文：朱虎教授的分析很有道理，但该分析仅适用于消法第55条。《食品安全法》第148条规定的赔偿责任并无此要件，也不存在该区分前提。根据《食品安全法》，关键在于确定消费者身份和食品不符合安全标准。第148条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

朱虎：  所以我认为食品安全法第148条确定的是侵权领域的惩罚性赔偿。

 

并非结论的余论

 

王长军：1.普通消费者缺乏专业鉴别能力、诉讼技能，也不愿支付诉讼成本（时间、精力），一般自认倒霉。2.职业打假者没有拿纳税人的工资，依靠自己知识、能力、付出（如时间、金钱、劳动等），依法获取惩罚性赔偿（也有败诉的风险），来源合法。3.职业打假者的打假行动，客观上对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为，纯洁市场，保护消费者的利益产生了积极作用，应该予以支持。4.少数行政执法部门反对职业打假人，一个重要原因在于后者的打假让他们的不作为很难堪。纳税人每年供养了众多的市场监管执法者，但事实证明效果差强人意，个别执法人员甚至与制售假劣商品的奸商狼狈为奸。5.少数法官反感职业打假者，认为他们增加了案件，增大了法官工作量，这是从个人利益出发不理性的思维。6.职业打假者打击不法奸商，纯洁市场环境，客观上有利于所有消费者的利益，而不特定消费者的利益就是公共利益。7.职业打假人不需要纳税人供养，却做着保护消费者权益的事，甚至面临不法商人的人身报复，职业打假者受到广大消费者的拥护，他们堪称为当代最可爱的人！我们的司法如何选择，应当更多的考虑老百姓的利益，这也是司法为民的体现。

南宝龙：职业打假是私人执法，节省行政机关执法成本，但却消耗大量司法成本。相比之下，司法资源比起执法资源要珍贵的多，有舍本求末、削足适履之嫌。真正的消费者控告欺诈是宪法权利，原本就是国家应当支付的成本。职业打假就不同了，其获得赔偿金是以消耗了额外的司法资源为代价，是搭上了民事诉讼制度的免费便车，挤占了真正需求司法资源的空间。职业打假的本质是以司法成本替代执法成本，得不偿失，不利于社会效益最大化，是一个不经济的规则，因而很难走的更远。

朱慈蕴：消法之所以规定惩罚性赔偿，考虑的是消费者为弱者，同时带有对经营者的惩罚。但是，当职业打假人大规模进行这种套利行为时，确实背离了消法保护的初衷。因为若以营利为目的而打假，即使社会效果是好的，也要慎重。第一，只要以营利为目的，可能会有各种不择手段的现象出现，如涉陷阱或者诱导等；第二，这样的获利打假事实上废了我们行政监管部门的功力，行政执法部门可以不必执法了；职业打假人应该被鼓励去向执法机构举报，并应建立举报奖励制度。第三，如果职业打假人大批量购假货，并通过诉讼获得大量的利益，是不是已经大大超出私人执法应当获得的利益。换言之，这部分收益是否应该通过行政执法收归国库。第四，最关键的是，职业打假人与经营者是平等主体，不具有惩罚违法者的权利，否则会滋生不良社会风气。给消费者惩罚性赔偿的目的是因为其与经营者的地位事实上不平等。总之，不宜通过消法来保护职业打假人的利益，而应当通过其他制度鼓励职业打假人。

章恒筑：赞同朱老师意见。民法总则第130条有权利不得滥用的规定，这一条本来是要放进基本规定里的。职业打假者混充弱势地位的消费者，实际上损害了真正的消费者的利益，不是对权利的滥用吗？

刘静：1.职业打假者虽然不是弱势群体，但是他们的行为是客观有利于弱势群体。2.假货大量盛行，和行政权力的大量缺位、设租寻租、被俘获密切相关。稀缺的司法资源再不保护消费者，或者有保护消费者的强力姿态，而去斤斤计较此消费者是不是具有营利的目的，实在是不明白这样的行政权和司法权对人民还有什么意义？3.我们能指望有不追求经济利益的NGO打假吗？没有利益，何来继续打假的动力？消费者打假不也是为了权利和利益吗？4.借助博弈论的知识和演算，罗伯特.埃里克森在《无需法律的秩序》中，提出了一个宏大的关于社会控制体系的构想，法律的控制或者国家的控制，仅仅是由自我控制、合约控制、第三方控制社会力量、组织执法和国家执法五大社会控制组成的社会控制体系的一部分。在商品造假这个场合，商家的自我控制、国家执法、组织执法(商业行会，我的理解)以及合约控制，我认为，都是比较无力的，职业打假可以算作第三方控制社会力量。5.公法和私法不是截然两分，中间还有个社会法。6.所谓强弱，不是放到具体场景下说孰强孰弱，而是看这一方总体的地位和态势。无论职业打假者相对于商家或者厂家是弱者还是强者，只要造假卖假就应该打击，强者和弱者的正当利益都应该得到保护。7.职业打假的利益驱动机制正可以解释和印证立法的失败、它所忽略的法律经济机理：消费者没有动力去打假，打假是得不偿失的。

李志刚：知假买假的民事诉讼，解决的是打假人和制假人之间的利益分配，对制假售假者的多倍赔偿支持，有利于减少和遏制假货，而不是增进假货的供给。消法背后的法理，不仅仅是民法的等价有偿的补偿原则，兼具对市场规制的经济法职能。如果这个命题成立，可能就不只是赔多少和获利多少的个案数量对比问题了。

在分歧面前，两种观点都能通过法律解释证明结论的正当性时，决断的因素是价值判断：即以目的解释指引解释方向，立法目的是单倍赔偿（补偿损失），还是多倍赔偿（惩罚、威慑和激励）；是在民法理论框架下认识消法的多倍赔偿，还是市场规制法的语境下讨论多倍赔偿。市场规制法的语境下，考虑的是制假售假者是否应该承担多倍罚则（是罚则，不是合同法上的赔偿），而不是打假者是否应当获利（多倍目的就是利益诱导）。在假货泛滥的现实背景下，法政策选择是鼓励更多的制假售假者，还是打假者？雷锋式私人执法，如果效果好，这个问题早就不会成为问题了。也许当“知假买假”不再是一个问题时，才是我们限缩解释“消费者”的恰当时机。

 

 

「民商法沙龙」是民商法学界与实务界人士共同组成的一个微信群，旨在增进理论界与实务界的沟通，为理论界提供问题，为实务界提供论证意见。思想碰撞，互相启发。无职务身份之限，不求统一结论之答，在论辩中求法理。

2019年1月5日本网转发

 

                                                          绍兴警方涉嫌保护违法奸商跨省刑拘举报人让浙江司法蒙羞

[周禄宝]  周禄宝 2018-10-16 14:12:31

绍兴警方涉嫌保护违法奸商跨省刑拘举报人让浙江司法蒙羞

文/周禄宝

广东惠州五名网络职业打假人因虚假宣传、假冒伪劣向浙江绍兴市场监督管理局举报、投诉个别不法商家后，遭到绍兴个别淘宝网络商家刑事报案报复。

2018年9月7日，广东惠州五名职业打假人黎某某、黄某某、张某某、梁某某。叶某某被千里之外的浙江绍兴警方以涉嫌敲诈勒索犯罪给予刑事拘留，事发后，家属立即联系之前办理多起重庆、上海、深圳、北京、西安、太原、乌鲁木齐、天津。郑州、义乌、成都、天津等地职业打假人涉嫌刑事犯罪的洛太刑事辩护团队，洛太律师团队杜鹏律师、谢文庆律师、李世杰律师、马青山律师、轩俊强律师接受五名打假人家属委托后依法会见当事人，详细了解相关案件情况后，积极和警方、检察院沟通，以无罪辩护的观点，提交取保候审申请书、不予批准逮捕申请书等法律手续以及之前办理多起职业打假人无罪释放的案例、判例和相关消费者权益保护法、食品安全法及相关司法解释等法律法规材料，详细说明本案当事人系职业打假人，案情系打假人作为消费者的知假买假者索赔，该消费购物索赔行为系合法的消费维权行为，不构成敲诈勒索刑事犯罪的法律要件。

依法治国、从严治党当前，浙江绍兴警方保护奸商、跨省报复举报者，这种忘记本职工作、视法律为儿戏的徇私枉法行为，岂能一放了之？

浙江杭州“安徽叔侄案”，曾一度让司法蒙羞，今天，浙江绍兴警方在依法治国的关键时期再次跨省非法刑拘维权打假者，这种穿着制服滥用职权、滥施刑罚、公然跨省犯罪的卑劣行径，不应发生在绍兴，更不应发生在浙江。职业打假三至十倍索赔，最高法也曾出台司法解释公开认同，中国政法大学著名律师吴丹红也曾在周禄宝案辩护中写道:正如王海打假，对社会有百益而无一害。

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社会

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