应严肃问责个别地方扫黑除恶出现的“偏差”

史瑞杰：应严肃问责个别地方扫黑除恶出现的“偏差”

史瑞杰专栏
04-22 15:20

史瑞杰：应严肃问责个别地方扫黑除恶出现的“偏差”

文/史瑞杰

2019年3月26日，湖南省湘潭市雨湖区某社区将失独家庭列为扫黑除恶对象，雨湖区卫生健康局副局长陈剑光表达了歉意，解释此错误为“工作失误”，湖南湘潭雨湖区区委回应称，区委已启动问责程序，向被伤害的群体诚恳道歉。

3月28日，河北井陉县人民政府网站上发布文件将失独家庭列为扫黑除恶工作重点摸排对象。引起社会关注后当地政府撤下文件，仍以“工作做的不到位”为由，向社会道歉。

3月27日，山西忻州卫计委也将失独家庭纳入扫黑除恶对象，面对质疑，忻州市卫计委扫黑办工作人员向媒体强调，他们“不是说把失独家庭人员列入（扫黑）对象”，而是指失独家庭人员，“如果实施或者准备实施影响系统安全稳定行为”，将会被“列入线索排查、重点排查（对象）”。　至于，什么样的行为属于“影响系统安全稳定行为”，该负责人表示，目前无法给出具体的行为清单。3月27日下午，忻州相关文章被撤下，相关负责人作出道歉，山西省忻州市卫健委扫黑办陈姓负责人致电澎湃新闻称，将失独家庭列入“扫黑对象”工作欠考虑。他希望借助媒体，向全国的失独家庭道歉，此前的工作“确实欠考虑”，今后将努力改进。他一再强调，他个人对失独家庭没有任何偏见。他作为父母，也只有一个孩子，“设身处地地想，这样表达，感情上确实难以接受。”

2019年4月苏州市相城区渭塘镇扫黑除恶领导小组将医生、教师、记者、演艺人员、商贩、导游列为十大黑恶扫除对象，其中医生被列为“十黑之首”，引起舆论哗然，4月9日，苏州市纪委部门介入调查，4名领导被问责。

4月10日，江西发不迁坟按“扫黑除恶制裁”通知，通知要求，如不限期迁坟，将“按相关法规结合扫黑除恶专项斗争依法制裁”。地方负责领导表示：根据五黑除恶的精神，不迁坟的村民黑势力够不上，恶势力是肯定的。引起社会批评，后其街道党工委数据表示：部分社会干部可能片面理解了政策，导致用语不太妥当，我们将及时纠正。

2018年12月，福州市将“职业打假”列为扫黑除恶对象，引起社会关注，特别引起法学界关注后，福州市相关部门向中国法学会消法研究会会员邢女士作出书面说明【榕商务函（2018）66号】：对于市民根据《消费者权益保护法》和《食品安全法》开展的打假行为我市是十分支持的，而且为规范市场行为，打击假冒伪劣，保护广大市民身心健康，我市相关职能部门正在大力查处打击假冒伪劣产品。对于有商家反映，极少数人假借打假名义，蓄意将过期食品带入卖场，之后提出恶意索赔或实施敲诈勒索的行为，严重影响企业正常经营的此类扰乱市场秩序的行为才列入扫黑除恶对象。但对其在文件中将合法违法一概而论，表述不清的行为，未向社会作出道歉。

近日有自媒体发布消息，湖南省长沙市市场监管局将“职业打假”列为扫黑除恶对象，引起社会关注。

2018年4月15日，长沙市市场监管局通过邮件向中国法学会消法研究会会员邢女士做出书面回复：

一、食品领域职业打假人索赔的依据为《消费者权益保护法》第55条第一款和《食品安全法》第148条第二款的规定，是依法索赔。

二、2013年最高院出台的司法解释明确了职业打假人的诉讼保障：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，这也是政府依法行政的依据。

三、而食品流通处下发的《通知》，内容非常清晰：一是告知食品流通处的扫黑工作的主要任务、宣传、摸排线索，发动群众举报；二是职业打假不是黑恶势力……

长沙市市场监管局对此前直接将“职业打假人”一概而论的列为扫黑对象的行为和所造成的影响并未做出道歉，对“瑕疵文件”也未作收回处理，相关责任人也未受到追责。

2019年4月18日媒体报道内蒙古呼和浩特市工商局赛罕分局呼伦工商所所长面对采访对记者说：“肯定不接受你采访，你算个啥？”“内蒙古晨报算个啥？诈唬谁呢你在这？”最后竟然说：“你要是报道，我就打电话给打黑除恶办，咱们看看谁怕谁？”

此事经媒体曝光后，赛罕分局决定，免去杨黎军副所长职务，并要求其作出深刻反思；作为“四风问题”的典型案例，分局将召开全局警示大会，教育广大干部职工引以为戒，杜绝此类事件再次发生，同时将进行全员培训，提升干部职工的综合素养；对投诉案件的处理情况，分局专门成立工作小组，由一名副局长任组长，对该事件后续的进展情况全程跟踪服务。

习近平总书记强调：现实生活中，一些领导干部法治意识比较淡薄，有的存在有法不依、执法不严甚至徇私枉法等问题，影响了党和国家的形象和威信，损害了政治、经济、文化、社会、生态文明领域的正常秩序。所有领导干部都要警醒起来、行动起来，坚决纠正和解决法治不彰问题。各级领导干部的信念、决心、行动，对全面推进依法治国具有十分重要的意义。领导干部要做尊法的模范，带头尊崇法治、敬畏法律；做学法的模范，带头了解法律、掌握法律；做守法的模范，带头遵纪守法、捍卫法治；做用法的模范，带头厉行法治、依法办事。

扫黑除恶是打击犯罪、维护社会稳定的重要举措，容不得一点含糊，对于个别地方出现的工作简单粗暴，随意扩大打击范围等违规行为，一是反映出基层个别部门及领导责任缺乏，法治思维淡漠，对纪律和规则缺乏敬畏之心，二是有人为故意借扫黑工作对个别群众存打击报复心理，出现严重工作作风问题，将个人意志，部门意志强加于法律之上，人为的造成政府公信力下降和不良社会影响。唯有加强问责制度，才能更好的约束在扫黑工作中的乱作为，才可能唤醒责任意识、法治意识和改革意识，在当下，依法治国已成为全社会共识，但动员千遍远不如问责一次。建设法治政府，问责是最有力的抓手，要形成“有权必有责、有责要担当、失责必追究”的普遍共识。如若问责不主动、追责不给力，出现问题后，只做解释，不追究责任，或者仅仅为了舆论降温而做的“挠痒痒式”的问责，那么也起不到真正的警示作用，违规违纪成本过低，此类问题也就难以得到根治，因此，唯有强化问责制度，才能约束权力滥用。另外，打黑除恶是严肃的工作，对个别地方出现的形式主义、简单粗暴随意扩大范围，甚至借此打击报复群众的违规违纪行为，应严肃问责。（完）

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北京大学 陈永生 邵聪：冤案难以纠正的制度反思

陈永生 邵聪 东Kan司法 10月28日

冤案难以纠正的制度反思——以审判监督程序为重点的分析

陈永生 邵聪

《比较法研究》2018年第4期

（陈永生，北京大学法学院教授，法学博士；邵聪，北京大学法学院博士研究生。）

 

摘要：在我国实践中，冤案的纠正异常困难。许多冤案都必需被冤者及其家人长期申诉、上访，律师以及社会正义人士鼎力支持，媒体长期不断报道，甚至真凶出现或者“亡者归来”，最终才能迫使检察院、法院启动再审。就审判监督程序而言，导致冤案难以纠正的原因主要有三项：一是再审的审判主体规定不合理；二是启动再审的条件被严重拔高；三是证据保管制度不健全。要解决冤案难以纠正的问题，应当采取以下措施：一是改革再审的审判机关，规定再审必须由上级法院审判；二是厘清再审的证明标准，严格区分申诉再审、法院和检察院启动再审以及再审改判无罪的证明标准；三是强化对被告方权利之保障，完善申诉以及审判监督程序的法律援助、阅卷制度；四是建立规范的定罪后证据保管制度，确保在申诉、再审时有充分的证据审查原审裁判是否确有错误；五是建立合理的DNA 鉴定重启制度，确保在必要时能重新进行 DNA 鉴定以查明被告人是否确实有罪。

关键词：冤案纠正；再审法院；再审条件；证据保管；DNA重新鉴定

 

自2005年以来，我国媒体曝光了一系列刑事冤案，尤其是近年，冤案曝光更呈井喷之势。这些冤案的纠正普遍都经历了漫长的过程，从被冤者被错误认定有罪，到最终被改判无罪普遍经历了十几年，甚至二十几年。在此期间，被冤者及其家属不断申诉、上访，律师以及社会正义人士鼎力支持，媒体长期不断报道，最终才促使检察院、法院启动审判监督程序。在有些案件中，这些力量共同作用，还不足以启动再审，最终因为真凶出现或者“亡者归来”，才迫使法院不得不改判被冤者无罪。更有甚者，在有些案件中，真凶出现、“亡者归来”都难以启动审判监督程序。冤案纠正如此之难让我们不得不反思：在我国，冤案为什么难以获得救济？我国的刑事救济程序，尤其是审判监督程序到底存在哪些问题？应采取哪些措施才能有效解决这些问题？本文将以近年媒体曝光的冤案为样本，对这些问题进行深入分析。

一、我国冤案难以纠正的现状

就冤案的纠正而言，2012年11月党的十八大的召开以及此后中央政法委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院相继颁布防范冤假错案的法律文件是一个分水岭。此前，除2005年以外，其他年份媒体报道的纠正冤案的数量都不是很多。在党的十八大召开前4年，媒体报道的通过审判监督程序纠正的重大冤案只有赵作海案1起。而自党的十八大召开后的4年内，媒体报道的重大冤案达24起。本文主要以这24起冤案（见下表1）为研究样本。经过深入分析，笔者发现，我国近年刑事冤案的纠正呈现以下特点。

 

（一）冤案纠正普遍经历了漫长的时间

就本文研究的24起重大冤案而言，被告人蒙冤的时间，也即从被公安司法机关拘留、逮捕，到被认定为无罪，平均长达17年。其中，蒙冤时间最长的是辽宁省锦州市的郑永林案，蒙冤时间长达27年；其次是河南省灵宝市的王玉虎案，蒙冤时间长达26年；再次是海南省海口市的陈满案，蒙冤时间长达23年。

而在其他国家、地区，冤案纠正所需的时间大多比中国短。根据美国无辜者计划的统计，美国冤案被告人蒙冤时间平均为14年。由此可见，虽然无论是在中国还是外国，冤案纠正难度都很大，需要的时间普遍比较长，但两相比较，我国无辜者蒙冤的时间平均比美国长达3年，因而我国冤案纠正的难度比美国更大。笔者认为，这种状况是不合理的，因为美国是英美法系的代表性国家，司法理念强调诉讼程序的终结性，救济程序，尤其是再审程序的启动受到极为严格的限制；而我国在诉讼模式上更接近大陆法系，诉讼理念更强调实事求是，有错必纠，因而我国再审程序的启动本应比美国更加容易，但从实践中冤案纠正的情况来看，却比美国更加艰难，这是值得反思的。

（二）许多冤案得以纠正的原因都非常偶然

在党的十八大召开前，我国重大刑事冤案的纠正，大部分都依赖真凶落网或者“亡者归来”。笔者曾对2005年前后媒体披露的20起典型冤案进行深入分析，结果发现，这些冤案全部都是因为真凶出现或者“亡者归来”才得以纠正，没有一起是因为认定原审裁判事实不清、证据不足，或发现其他能够证明被告人无罪的证据而被纠正。而真凶出现、“亡者归来”是一种小概率事件，主要依靠这些偶然因素纠正错案，显然表明我国刑事救济程序存在严重问题。

在党的十八大召开后，这种状况有了一定程度的改善。就笔者统计到的24起重大冤案而言，因真凶出现（没有“亡者归来”的案件）而被纠正的只有7起，仅占29%；因认定原审裁判事实不清、证据不足而被纠正的有17起，占71%。不过，如前所述，真凶出现是一种低概率事件，仍然有29%的案件依靠这种小概率事件纠错，不能不让人对我国刑事诉讼的纠错机能感到忧虑。

另外值得注意的是，就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起（4.2%）是因为利用DNA鉴定技术，使被告人洗清冤屈。而在美国近年被改判无罪的被告人中，这一比例高达42%，为中国的9倍。不仅如此，在美国，利用DNA鉴定改判无罪的案件，一般是通过被告人主动申请启动定罪后DNA鉴定程序，然后依据证明其无罪的鉴定意见，申请启动再审程序，通过再审改判无罪。而在我国，高如举、谢石勇、卢刚等抢劫、盗窃案作为近年唯一的一起通过重新进行DNA鉴定从而洗清冤屈的案件，并非基于被告人申请而启动定罪后DNA鉴定程序，而是因为被告人卢刚被抓获后侦查人员对其进行DNA鉴定，发现鉴定意见与凶器残留DNA不吻合，经过被冤的高如举、谢石勇的家人反复申诉，贵州省公安厅加大侦查力度，最终查获真凶李家彬，洗清了高如举、谢石勇2人的冤屈。由此可见，在美国，通过申请进行定罪后DNA鉴定，继而依据证明无罪的鉴定意见申请启动再审的洗冤路径，在我国远未建立起来。

（三）被告人及其近亲属申诉经常很难启动再审程序

本来，当事人及其近亲属申诉是启动再审程序的重要方式，按照我国《刑事诉讼法》第242条的规定，在申诉符合法定条件时，法院必须启动再审程序，但在我国实践中，当事人及其近亲属申诉很难启动再审程序。就本文研究的24起重大冤案来看，除被告人及其近亲属申诉外，往往还必须有其他强有力的外力配合，如真凶出现、律师的大力抗争、媒体的广泛报道、其他正义人士的无私帮助，等等，才可能推动检察机关、法院启动再审程序（见下表2）。

 

 

从上表来看，在我国，通常需以下因素共同作用，才能促使法院、检察院启动审判监督程序，改判被冤者无罪。

1.被告人及其近亲属持续申诉

本来，按照我国刑事诉讼法的规定，当事人及其近亲属申诉并非启动再审的必要条件，法院、检察院发现生效裁判确有错误，也应当主动启动再审。但是，在我国实践中，如果没有当事人及其近亲属提出申诉，法院、检察院很少主动启动再审程序，尤其是很少主动启动对被告人有利的再审程序。就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起案件（陈建阳等抢劫、盗窃案），被告人因担心申诉影响减刑而一直没有提出申诉，还有1起案件（王本余奸淫幼女、故意杀人案），被告人曾3次提出申诉，后也因担心申诉影响减刑而没有继续申诉，其他22起案件，都是因为被告人及其近亲属提出申诉，甚至几年、几十年，长期坚持申诉，才促使检察机关、法院启动再审程序。并且值得注意的是，陈建阳等抢劫、盗窃案以及王本余奸淫幼女、故意杀人案之所以被告人及其近亲属没有申诉，法院也启动了再审程序，都是因为出现了真凶，法院无法回避，才不得不启动再审程序。可以想见，如果没有出现真凶，法院、检察院很可能不会主动启动再审程序。由此不难得出结论:如果被告人及其近亲属不提出申诉，那么除非真凶出现或“亡者归来”，否则，法院、检察院通常不会主动启动对被告人有利的再审。

从我国实践来看，被告人及其近亲属提出申诉通常是启动再审的必要条件，但并非充分条件。如前所述，就本文研究的24起重大冤案而言，只有2起案件被告人及其近亲属没有提出申诉，其他22起案件，被告人及其近亲属都提出了申诉，但是这些案件被告人蒙冤的时间通常都长达10年以上，甚至长达20年以上，这就表明，仅仅被告人及其近亲属提出申诉，通常不足以推动检察机关、法院启动审判监督程序。从本文研究的24起重大冤案来看，要纠正冤案，除被告人及其近亲属持续申诉外，通常还需有以下因素中的一项或多项相配合，甚至各项同时发挥作用，才能合力推动法院、检察院启动审判监督程序。

2.真凶出现

如前所述，就本文研究的24起冤案而言，有7起案件是因为真凶出现最终才得以纠正，比例接近1/3。这7起案件中，有3起案件（张高平、张辉强奸案，黄志强等故意杀人、抢劫、强奸、敲诈勒索案，高如举等抢劫、盗窃案）在真凶出现以前，被告人及其近亲属其实就一直不断提出申诉，甚至进行了艰苦卓绝的抗争（如张高平、张辉强奸案），但一直无法启动审判监督程序，最终因为真凶出现，才使冤案纠错出现转机。可以预见，就这3起案件而言，如果不是因为被告人运气足够好，有幸碰上了真凶出现这种小概率事件，被告人很可能一直无法沉冤昭雪。

值得注意的是，有些案件，即使在真凶出现以后，被告人及其近亲属申诉也很难启动再审程序。譬如，聂树斌案自2005年3月王书金承认该案被害人系其奸杀，到2016年12月2日最高人民法院改判无罪，长达11年。呼格吉勒图案自赵志红于2005年10月供认呼格吉勒图案系其所为，到2014年12月内蒙古自治区高级人民法院改判无罪，长达9年。黄志强等故意杀人、抢劫、强奸、敲诈勒索案（以下按习惯简称“江西乐平冤案”）自2011年11月25日真凶方林崽就供认该案系其所为，到2016年11月30日江西省高级人民法院才改判被告人无罪，历时5年之久。

3.律师的申诉、抗争

在我国实践中，冤案大多发生于暴力犯罪，尤其是“命案”。而暴力犯罪的被告人大多非常贫困，无力聘请律师代为申诉。不过，值得庆幸的是，近年我国律师群体涌现了一批有正义感、有社会责任感的律师，他们自愿免费为被冤者提供法律援助。就本文研究的24起冤案而言，只有王本余案件在再审阶段没有委托律师，其他所有案件在再审阶段都委托了律师，辩护率高达96%，远远高于中国刑事案件20%左右的平均辩护率。而且，在这些案件中，绝大多数律师都是自愿为被冤的被告人提供法律援助，不收取费用。

不仅如此，本文研究的24起重大冤案大多蒙冤时间长达10年以上，甚至20年以上，许多律师自案件一审、二审，或者申诉阶段接受委托，就一直坚持为被告人上诉、申诉，连续多年，10多年，甚至20多年。如在郑永林案中，申诉代理律师刘明人奔走了20余年。在徐辉案中，侯衍涛律师自1998年在侦查阶段接受委托，到2014年9月15日珠海市中级人民法院再审改判无罪，坚持了16年。还有其他许多案件，如王玉虎案（耿民律师）、陈满案（吴家森、曹铮、林义全、李金星律师）、柯长桂案（胡超奇律师）、曾爱云案（钟致远律师）、黄家光案（刘晰、乔磊律师）、呼格吉勒图案（苗立律师）、钱仁风案（杨柱律师）等案件中，律师都代被告人上诉、申诉，抗争了多年，甚至10多年。

4.正义人士的无私帮助

从我国实践来看，许多案件最终得以纠正，不仅因为有被冤者及其家属长期坚持申诉，律师大力抗争，还得到了一些素不相识的正义人士的无私帮助。在有些案件中，正义人士的大力帮助甚至是冤案最终得以纠正必不可少的一环，没有正义人士的大力帮助，有些冤案可能无法得到纠正，至少需要耗费更长的时间。

譬如，聂树斌案之所以最终得以纠正，与众多正义人士的鼎力相助密不可分。2005年3月，河北省广平县公安局原副局长郑成月向媒体披露王书金交代聂树斌案实际上系其所为，启动了聂树斌案平冤的进程；此后，他又付出了巨大代价，包括自己失去工作、儿子考公务员受到打击报复、自己的工资被法院违反法定程序冻结，等等，协助聂树斌家人申诉。2005年担任《河南商报》总顾问的马云龙于当年3月15日在《河南商报》上发表《一案两凶，谁是真凶？》一文，使聂树斌案一案两凶的事实得以披露；此后，他又不断为聂树斌家人申诉提供帮助、出谋划策。许多学者，如中国政法大学的陈光中教授、北京理工大学的徐昕教授，长期大力疾呼，对推动聂树斌案的纠正也发挥了巨大作用。

在其他不少案件中，被告人也得到了正义人士的大力帮助，而且正义人士的帮助对纠正错案也发挥了至关重要的作用。譬如，在呼格吉勒图案中，新华社内蒙古分社记者汤计，最早报道呼格吉勒图案，此后9年多，他通过新华社内部渠道，向上级有关部门呈送了5篇内参，对推动呼格吉勒图案的再审发挥了重要作用。在陈满案中，中国应用物理与计算数学研究所退休的程世蓉女士义务申诉11年。在郑永林案中，曾担任辽宁省高级人民法院审判员、辽宁省人民检察院检察员、公安机关刑警队队长等职务，退休后担任特邀律师，专门为农民提供无偿法律援助的“老政法”厉夫及其助手刘明人为郑永林奔走20余年。

5.媒体的报道、呼吁

在我国实践中，媒体的报道、呼吁对冤案的纠正也至关重要，甚至可以说是必要条件。就本文研究的24起冤案而言，媒体全都进行了报道，甚至进行了大量、长期报道。2016年12月2日聂树斌案改判无罪后，“新京报动新闻”于12月5日做了一期报道，就21年来，媒体报道聂树斌案件的情况进行回顾，收集到了《河南商报》《南方周末》《新京报》《南方都市报》《东方早报》《京华时报》《中国新闻周刊》等全国各大媒体多达271个版面的报道。其中，仅《南方周末》，自2005年3月真凶出现，到2014年12月12日最高人民法院指令山东省高级人民法院进行复查，就刊发了12篇报道、4篇评论。

二、我国冤案难以纠正的原因

导致冤案难以纠正的原因非常复杂，既包括诉讼制度方面的问题，也包括司法体制方面的问题；既包括一审、二审制度方面的问题，也包括死刑复核、再审制度方面的问题。由于从立法以及司法实践来看，冤案主要通过再审程序纠正，冤案难以纠正主要是因为再审制度在设计与运作方面存在问题，因而本文主要就我国再审程序存在的缺陷，剖析冤案难以纠正的原因。

（一）再审的审判主体规定不合理

本来，按照我国《刑事诉讼法》第243条第1、2款的规定，有权对生效裁判启动再审程序的既包括作出生效裁判的法院，也包括上级（包括上一级、上二级、上三级法院）法院，因而当事人如果对生效裁判提出申诉，应当既有权向作出生效裁判的法院提出，也有权向上级法院提出。然而，最高人民法院2012年12月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“最高法《解释》”）第373条明确规定，申诉通常由终审人民法院审查处理。

最高人民法院的这一规定与《刑事诉讼法》的规定相冲突，是导致冤案难以纠正的重要原因。之所以如此，是因为在我国实践中，一旦法院对刑事案件作出裁判，那么该法院以及审理案件的法官就与该案产生了利害关系。因为一旦该案的裁判结果被推翻，法院以及审理案件的法官就可能遭受严重不利后果。按照我国目前相关规定，一旦法院审判的案件被认为是错案，那么审理案件的法官就可能被追究错案责任，法院、法官的业绩考评就可能受到不利影响;如果情节、后果严重，法官还可能被追究徇私枉法、玩忽职守的刑事责任。因而由原审法院再审，必然导致原审法院、法官为防止承担不利后果，而尽量不启动审判监督程序，尽量维持原判，甚至千方百计阻止启动审判监督程序，阻止推翻原判。

不仅如此，我国实践中还存在法院院长或庭长审批案件、审判委员会讨论案件、地方党政部门协调案件等做法，如果某一案件的生效裁判是经法院院、庭长审批、审判委员会讨论或地方党政部门协调确定的，那么，由原审法院审判，在发现错误时，就更难依法纠正。而冤案往往在事实认定、法律适用方面比较复杂，因而很有可能在审查起诉、一审、二审时被提请院长或庭长审批、审判委员会讨论或地方党政部门协调，此种情况下，由原审法院重审，对依法纠正错案显然极为不利。

（二）启动再审的条件被严重拔高

1.当事人申诉再审的条件被拔高为法院、检察院主动启动再审的条件

本来，我国《刑事诉讼法》对当事人申诉启动再审的条件与法院、检察院依职权主动启动再审的条件作出了不同的规定：《刑事诉讼法》第242条规定的是当事人申诉启动再审的条件，第243条规定的是法院、检察院依职权主动启动再审的条件。第243条规定的法院、检察院依职权主动启动再审的条件较高，必须发现生效裁判在实体上“确有错误”，而第242条规定的当事人申诉启动再审的条件相对较低，只要属于该条列举的5项中的任何一种情况，就应当启动再审。而该条列举的5项中，大多并不要求达到证明原审裁判在实体上“确有错误”的程度。譬如，该条款第4项“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，只要求程序错误可能影响公正审判就应当启动再审，而不要求证明原审裁判在实体上“确有错误”。

然而，在我国实践中，对当事人及其近亲属提出申诉的案件，法院、检察院在审查决定是否启动再审程序时，往往也要求当事人提出申诉的理由必须达到证明原审裁判“确有错误”的程度，才启动再审；反之，即便当事人及其近亲属提出的申诉达到了法定的申诉再审的条件，但如果没有达到证明原审裁判“确有错误”的程度，就拒不启动再审，以致当事人申诉很难启动再审。以聂树斌案件为例，在2005年3月王书金供认聂树斌案系其所为之后，聂树斌的家人就提出了申诉。由于是当事人提出申诉，启动再审的标准应当低于法院、检察院依职权主动启动再审的条件。在王书金供认聂树斌案被害人系其奸杀，并且供认了一个只有真凶才可能知晓、而聂树斌从来没有供认的细节（被害人的尸体旁的草丛中有一串钥匙）并得到现场勘验笔录证实之后，即便不能因此认为王书金一定是真凶，聂树斌一定被冤，但是显然达到了可能影响定罪量刑的程度，因而达到了启动再审的条件。但是，河北省高级人民法院一直拒不启动再审，直到最高人民法院指令山东省高级人民法院复查，并且山东省高级人民法院又经过多达4次延长复查期限，举行听证，认为原审裁判确有错误，最高人民法院才决定启动再审，结果导致该案在真凶出现以后，又拖延了11年之久才纠正，显然极不合理。

2.法院、检察院主动启动再审的条件“确有错误”被拔高为被告人确实无罪

如前所述，按照《刑事诉讼法》第243条的规定，检察院、法院依职权主动启动再审的条件是原审裁判“确有错误”。按照诉讼原理以及立法规定，原审裁判“确有错误”可能存在两种情形：一是有充分的证据、事实和理由，证明被告人确实无罪，确实被冤了；二是现有证据虽然不能证明被告人确实无罪，但是足以证明原审裁判据以作出有罪认定的证据不确实、不充分，没有达到法定的认定有罪的证明标准，而原审裁判却作出了有罪认定。本来，按照刑事诉讼法理以及立法规定，在这两种情况下，法院都应当启动再审，改判被告人无罪。然而，在我国实践中，法院、检察院往往仅在第一种情况下，也即有充分证据证明被告人无罪时才启动再审，在第二种情况下，也即证明被告人有罪的证据不充分时，往往不愿启动再审。也即对疑罪，往往不愿按照疑罪从无规则，启动再审改判无罪。如前文所述，在党的十八大召开以前，我国实践中通常只有真凶出现或者“亡者归来”才可能改判被告人无罪，因原审裁判认定有罪证据不足而改判无罪的案件极为罕见，原因即在于此。在党的十八大召开以后，因原审裁判认定有罪证据不足而改判无罪的案件逐渐增加，但是如前所述，这些案件都经历了漫长的、艰辛的申诉，甚至抗争过程，也表明法院、检察院对疑罪案件普遍不愿启动再审改判无罪的倾向依然非常严重。

3.法院、检察院主动启动再审的条件“确有错误”甚至被拔高为案件事实完全查清，乃至真凶出现，“亡者归来”

实践中，不仅对疑罪案件，法院、检察院普遍不愿启动再审改判无罪，对有充分证据证明被告人确实无罪的案件，如果该案犯罪事实确已发生，只是有充分证据表明不是被告人所为，那么不少法院、检察院还经常要求能够查清犯罪事实到底是谁所为，也即查明真凶，否则，他们也不愿启动再审，改判被告人无罪。之所以如此，是因为在犯罪确已发生的情况下，如果他们改判原案被告人无罪，而又没有查明真凶，那么他们将面临来自被害人以及社会公众要求破案的巨大压力;如果是“命案”，由于公安系统有“命案必破”的要求，那么法院、检察院还可能受到来自公安机关的压力。实践中，类似情况屡屡发生。譬如，在贵州的高如举、谢石勇、卢刚案中，警方认定他们于2004年1月26日农历大年初五抢劫杀害了黔西县五里乡泥山村村民马德忠及其母唐乔英。卢刚外逃，被另案处理，高如举、谢石勇于2005年9月被法院判处无期徒刑。2010年6月，在被网上通缉6年之后，卢刚被黔西警方抓捕。但是，经过血型和DNA 图谱比对，并调查相关证人，警方排除了卢刚作案的可能性，于是将其释放。2011年，警方提取高如举、谢石勇的血液进行鉴定，也与现场遗留的血液DNA不符。至此，高如举、谢石勇两人不构成犯罪的证据已非常充分，但是有关部门一直拒不启动再审。后来，在被告人家属、律师不断申诉以及媒体的压力之下，公安机关加大了侦查力度，于2014年6月初查获真凶李家彬，贵州省高级人民法院才于2014年6月30日决定启动再审，于2014年7月15日裁定撤销原判。其他不少案件，如于英生案、王玉虎案，也都存在类似问题。

（三）证据保管制度不健全

法治发达国家普遍建立了完善的证据保管制度。在美国，证据保管制度由两部分组成：一是证据保管链制度，二是生物证据（biological evidence）保管制度。证据保管链制度规制的是诉讼过程中的证据保管问题，要求建立从侦查人员收集证据到将证据出示法庭的完整的链条，生物证据保管制度规制的是审判结束后证据的保管问题，要求在审判结束后，对生物性证据仍然应当继续保管，直到法定的保管期限结束。由于法治发达国家建立了完善的证据保管制度，因而在被告人及其家属提出申诉时，如果符合法定的条件，法院能够对原来据以作出裁判的证据重新进行审查和鉴定，从而判断被告人到底是否确实无罪。然而，我国一直没有建立完善的证据保管制度，结果导致在裁判生效、被告人被交付执行以后，屡屡出现证据遗失，甚至被隐藏的现象，以致在被告人及其家人提出申诉时，法院、检察院因无法核实证据的真伪，因而难以判断被告人到底是否确实无罪，以致不愿启动审判监督程序。如在聂树斌案中，从被害人内裤、连衣裙上提取的毛发、聂树斌被抓获之后前5天的讯问笔录、案发之后前50天内证明被害人遇害前后情况的证人证言、聂树斌所在车间案发当月的考勤表等重要证据全部遗失，结果导致在复查过程中，法院很难准确判断聂树斌和王书金到底谁是真凶，以致不愿启动审判监督程序。

三、我国冤案难以纠正问题之解决

（一）改革再审的审判机关，规定再审必须由上级法院审判

如前所述，由于按照最高法《解释》的规定，申诉通常必须由终审法院审查处理，而终审法院与案件裁判结果存在利害关系，因而往往不愿启动再审程序，因此要解决冤案难以纠正的问题，首先必须解决再审法院不合理的问题。

在其他国家和地区，再审通常都是由上级法院，甚至最高法院进行审判，而不由原审法院进行审判。如在法国，再审申诉由最高法院一个由5名法官组成的委员会进行审查，如果认为符合法定的再审条件，交最高法院刑事庭进行审判。在意大利，再审由作出生效裁判的法院所在辖区的上诉法院进行审查和审判。在其他许多国家和地区，如俄罗斯、西班牙、瑞士，刑事再审也是由上级法院，甚至最高法院进行审判。

借鉴其他国家的经验，结合我国实际，笔者认为，在我国，再审由上级法院进行审判是最理想的改革方案。上级法院与案件没有利害关系，没有先入之见，由其再审更有利于纠正错案。由上级法院再审可能面临的最大质疑是：上级法院是否有能力承担再审职责？答案是肯定的。首先，刑事再审案件数量很少，自2003年以来，全国刑事再审案件一直只有两三千起，譬如，2015年，全国刑事再审案件立案数只有2787起。全国有大约400个中级法院，33个高级法院，平均每个法院只有五六起刑事再审案件，因而显然能够承受。其次，与民事诉讼相比，由上级法院承担刑事案件再审职责更没有问题。与刑事诉讼不同，民事案件再审一直主要由上级法院再审，而民事再审案件是刑事再审案件的10倍以上，譬如，2015年，全国民事再审立案数是28330起，是刑事再审案件的10.16倍，既然10倍于刑事再审案件的民事再审案件上级法院能够承担，那么，只有民事再审案件1/10的刑事再审案件由上级法院审理当然没有问题。

（二）厘清再审的证明标准，严格区分申诉再审、法院和检察院启动再审以及再审改判无罪的证明标准

1.应当明确当事人申诉再审的证明标准低于法院、检察院依职权主动启动再审的证明标准，不要求达到原审裁判确有错误的程度

如前所述，由于当事人收集证据的能力远远低于法院、检察院，因而我国《刑事诉讼法》第242条和第243条对当事人申诉再审的条件与法院、检察院依职权主动启动再审的条件作出了不同的规定：法院、检察院启动再审必须达到证明原审裁判“确有错误”的程度，而当事人申诉再审只要符合第242条规定的五种情形之一，即使没有达到证明原审裁判确有错误的程度，也应当启动再审。譬如，就第242条第1项而言，只要有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，就应当启动再审，而无需达到确实影响定罪量刑的程度。

有人可能对此持反对意见，认为如果虽然达到了启动再审的条件，但是没有达到改判的程度就启动再审，一旦再审后维持原判，再审就没有意义，浪费司法资源。这种观点看似有一定的道理，实际上是错误的。因为法院对当事人的申诉材料进行审查时通常只进行书面审查，即使进行调查核实，调查核实的程度、范围也非常有限，因而即使存在应当改判的充分证据、事实和理由，也不一定能够发现。相反，如果启动再审程序，那么不仅法院可以采取有效措施，进一步收集证据；提出申诉的被告方以及检察机关为了证明本方主张也会千方百计调查收集证据；不仅如此，在开庭审判时，法院还可以通过控辩双方的询问和质证，进一步审查证据的真伪；必要时，还可以通知证人、鉴定人等亲自出庭作证，等等。所有这些协助法官查清案件事实的机制，如果不启动再审程序，都很难实施。由此可见，相对于主要对申诉材料进行书面审查，启动再审程序，特别是开庭审理，采用直接言词的审理方式，更有利于查清案件事实，确定原审裁判到底是否存在错误。

由此可见，只要当事人及其法定代理人、近亲属等提出的申诉符合法定的申诉再审条件，法院就应当启动再审，只有这样，才能保证尽可能多的存在错误的裁判被发现和纠正;反之，如果将当事人申诉启动再审的条件拔高为原审裁判确有错误，必然导致那些符合申诉再审的启动条件，但是在启动再审前达不到证明原审裁判确有错误程度的案件，即便实际上确有错误也无法被纠正，这显然是很不合理的。

2.应当明确检察院、法院启动再审以及改判无罪都不要求达到证明被告人确实无罪的程度，更不要求达到查明真凶的程度

在刑事诉讼中，证明被告人有罪必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度。就审判监督程序而言，只要法院、检察院发现原审裁判达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，就应当启动再审，改判被告人无罪。就法律层面而言，应当启动再审改判被告人无罪存在三种情形：第一种情形是，证明被告人有罪的证据达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，同时证明其无罪的证据也达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，也即出现疑案。第二种情形是，证明被告人无罪的证据达到了事实清楚，证据确实、充分的程度，但是未能达到查明真凶的程度。也即有充分的证据证明犯罪确已发生，但并非被告人所为，而又未能查明真凶。第三种情形是，证明被告人无罪的证据达到了事实清楚，证据确实、充分的程度，并且查明了真凶。以上三种情形中，第一种情形证明要求最低，第二种情形居中，第三种情形最高。本来，只要达到第一种情形所要求的证明程度，即证明被告人有罪的证据达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，就应当启动再审，改判被告人无罪。但实践中，如果仅仅达到这一证明程度，检察机关、法院通常不愿启动再审，不愿改判被告人无罪。从近年媒体披露的系列冤案来看，要启动再审，改判被告人无罪，检察机关、法院往往不仅要求证明被告人有罪的证据达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，而且要求证明被告人无罪的证据达到事实清楚，证据确实、充分的程度，甚至要求查明真凶。这一做法非常不合理，不仅对保护被告人的合法权利非常不利，对有效打击犯罪、维护社会安全也非常不利。因为就刑事案件而言，无辜者被错误认定为有罪，往往意味着真凶逃脱法网。而真凶一旦逃脱法网，再犯罪的可能性非常高。近年媒体披露的许多冤案，最终真凶都因为在实施其他犯罪时被抓获，从而交代了以前被公安司法机关错误认定为其他人实施的犯罪，原因即在于此。反之，对被错误认定有罪的案件及时启动再审，改判无罪，不仅有利于保护被告人的合法权利，而且有利于及时查清真相，保障社会安全。因为法院再审改判被告人无罪，对于有充分证据证明犯罪事实确已发生的案件而言，也就意味着真凶逍遥法外，该案实际上尚未侦破。如果没有超过法定的追诉期限，对此类案件，公安机关是必须重新立案侦查的。从司法实践来看，此类案件最初公安机关之所以错误认定犯罪嫌疑人，通常是因为侦查思路发生方向性错误，在法院改判原审被告人无罪以后，公安机关“迷途知返”，重新调整侦查思路，是有可能查清真相，抓获真凶的。这一点已被实践反复证明。譬如，在安徽的于英生案中，在安徽省高级人民法院于2013年8月13日经再审宣告于英生无罪后，公安机关重新启动侦查程序，根据检察机关在复查期间调取的关键物证，很快查清案件事实，3个月后，2013年11月27日，真凶武钦元就被抓获归案。

（三）强化对被告方权利之保障，完善申诉以及审判监督程序的法律援助、阅卷制度

1.完善申诉以及审判监督程序中的法律援助制度

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人大多不懂法律，即使公安司法机关作出的有罪认定是错误的，犯罪嫌疑人、被告人通常也很难严格依照法律有理有据地证明自己无罪。尤其是申诉以及再审案件，由于已经经过公安、检察机关、一审法院、二审法院等多个机关的审查，如果仍然存在错误，往往都属于疑难案件，外行的被告人通常很难证明公安司法机关的认定是错误的。然而，由于刑事案件被告人大多比较贫困，自己无钱聘请律师，因而要获得律师的帮助，许多人不得不依靠国家提供法律援助。然而，在我国实践中，刑事案件当事人，包括被告人提出申诉，往往很难获得法律援助，刑事申诉通常被认为不包括在法律援助的范围之内。就本文第一部分研究的24起案件中，虽然有23起案件的被告人都获得了律师的帮助，但基本上都是律师自愿免费提供法律援助，由国家法律援助部门指定律师提供法律援助的极少。

不过，值得注意的是，最高决策部门已经意识到将申诉排除在法律援助的范围之外存在严重问题。中央政法委于2015年6月8日发布的《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见（试行）》，要求在条件成熟时，将律师代理申诉纳入法律援助的范围。此后，最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2017年4月1日发布的《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第1条明确规定，“申诉人因经济困难没有委托律师的，可以向法律援助机构提出申请”。为保障有效纠正错案，化解社会矛盾，有关部门应确保这一规定在实践中得到严格执行。

2.完善申诉以及审判监督程序中的阅卷制度

就刑事申诉以及再审辩护而言，核心是要证明原审裁判在认定事实或适用法律方面存在错误。由此可见，原审裁判是刑事申诉以及再审辩护的“靶子”，因此，申诉代理律师以及再审辩护律师有权查阅案卷材料是申诉以及再审辩护的内在要求。但是在实践中，各地法院普遍禁止律师在申诉、甚至再审阶段查阅案卷材料。譬如，在聂树斌案件中，自2005年王书金承认聂树斌案系其所为以来，曾代理过该案申诉的多位律师，如李树亭、张思之、刘博今、陈光武等，都多次向河北省高级人民法院申请查阅案卷材料，但都被拒绝。河北省高级人民法院拒绝律师阅卷的理由是：刑事诉讼法对刑事案件受理申诉后到裁定再审前，律师是否有权阅卷未作规定。

事实上，河北省高级人民法院的以上理解是错误的。首先，如前所述，再审程序也是刑事诉讼程序的一个组成部分，在再审程序中，涉嫌犯罪的人也是被告人，其委托的律师也是辩护律师，而《刑事诉讼法》第38条明确规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料，因此，在再审程序中，辩护律师也应当有权查阅全部案卷材料。其次，我国实践中，对再审程序中被告人或者其近亲属委托的律师的称谓不完全一致，通常称为辩护人，但也有些案件中称为诉讼代理人，如在聂树斌案再审判决书中，李树亭律师就被称为诉讼代理人。但是，即便认为再审程序中被告人委托的律师是诉讼代理人，也有权依法查阅案卷材料。最高法《解释》第57条明确规定，经人民法院许可，诉讼代理人也有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。最后，值得注意的是，最高人民法院并不支持上述河北省高级人民法院认为律师在申诉以及再审阶段无权查阅全部案卷材料的看法;相反，最高人民法院认为在刑事申诉以及再审阶段，被告人及其近亲属委托的律师是有权查阅全部案卷材料的。譬如，在聂树斌案中，在河北省高级人民法院阻挠聂树斌家人委托的律师阅卷近10年后，最高人民法院最终于2014年12月12日指令山东省高级人民法院复查该案。随后，山东省高级人民法院于2015年3月16日通知聂树斌的代理律师查阅案卷。

退一步而言，就算在以前，在刑事申诉以及再审阶段被告人委托的律师是否有权查阅案卷材料尚有争议，那么在2017年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》（以下简称《意见》）以后，这一问题不应再有争议了。该《意见》第9条明确规定，要“依法保障代理申诉律师的阅卷权、会见权。在诉讼服务大厅或者信访接待场所建立律师阅卷室、会见室。为律师查阅、摘抄、复制案卷材料等提供方便和保障”。然而，就笔者了解的情况，这一规定在实践中并没有得到严格执行，在该《意见》公布后，实践中，律师在申诉过程中，仍然很难查阅案卷材料。有关部门，尤其是最高人民法院应当采取有效措施，确保这一规定在实践中得到严格执行。

（四）建立规范的定罪后证据保管制度，确保在申诉、再审时有充分的证据审查原审裁判是否确有错误

如本文第二部分所述，法治发达国家普遍建立了完善的生物证据保管制度，要求在法院审判结束后，对案件中的生物证据还应当继续保存，以便将来在必要时能够重新进行鉴定，确认被告人到底是否确系真凶。实践证明，生物证据保管制度对纠正错案发挥了非常重要的作用。根据美国无辜者计划官方网站公布的统计数据，截至2017年12月26日，美国通过DNA鉴定，总共使353人被宣告无罪;其中，有152起案件，DNA鉴定不仅使被错误定罪者平冤昭雪，而且最终查获了真凶。而我国由于没有建立完善的证据保管制度，结果导致到再审时，许多证据都已经遗失，甚至有些案件在诉讼过程中一些重要的证据就遗失了。为解决这一问题，建议我国借鉴法治发达国家的成功经验，建立完善的证据保管制度。由于本文研究的主题是冤案纠正问题，因而重点探讨定罪后的证据保管问题。

1.定罪后保管证据的种类

尽管在刑事诉讼中，所有与案件有关的证据，尤其是犯罪现场收集的证据，都具有保存的价值，但是由于司法经费、仓库容量等因素的限制，域外国家目前要求，在定罪后必须强制保存的主要是生物性证据。所谓生物性证据，是指毛发、牙齿、血液、精液等生物物质，以及其他包含前述生物物质的证据。

笔者认为，定罪后仅仅保存生物性证据是不够的，我国在未来建立定罪后证据保管制度时，应当规定所有与案件有关的证据都必须保存。首先，不仅生物性证据应当保存，其他证据也应当保存。因为不仅生物性证据经过重新鉴定，有可能发现证明被告人无罪的证据，其他证据经过重新审查、鉴定，也可能发现证明被告人无罪的证据。其次，不仅被用作原审裁判依据的证据应当保存，没有被用作原审裁判依据的证据也应当保存。之所以如此，是因为原审裁判既然作出了有罪认定，那么其采纳的都是证明被告人有罪的证据，证明被告人无罪的证据是不会被采纳的。而没有被采纳的、证明被告人无罪的证据不一定都是虚假、不实的，也可能是真实的。如果将来能够证明某项、甚至某几项以前未被采纳的证明被告人无罪的证据是真实的，也能启动再审，改判被告人无罪。

定罪后保存所有证据可能面临的最大问题是需要的空间太大，成本很高。但是，笔者认为，鉴于冤案在实践中不可避免，而纠正冤案无论是对保护被冤者的合法权利，还是维护国家司法制度的威信都极为重要，因此多投入一些司法资源是必要的。

2.定罪后保管证据的案件范围

尽管就理想状态而言，所有案件的生物性证据在定罪后都有保存的价值，但是，同样由于司法经费、仓库容量等因素的限制，域外多数国家、地区都不要求保存所有案件的生物性证据，而只要求保存部分重要案件的生物性证据。在美国，各州对生物性证据的保存规定不同，大致有四种模式:第一种模式是全部保存模式，也就是要求所有刑事案件的生物性证据，在定罪后都必须予以保存，譬如加利福尼亚州、乔治亚州。第二种模式是刑罚导向模式，也就是根据被告人被判处刑罚的轻重，决定是否保存生物性证据。定罪后保存生物性证据，是为了给无辜者一个证明清白的机会，因此被告人被判处的刑罚越重，错误裁判的危害性越大，越有必要保存生物性证据。美国有些州，如佛罗里达州、密歇根州、蒙大拿州要求重罪案件必须保存生物性证据，还有些州，如阿拉巴马州仅要求死刑案件必须保存生物性证据。第三种模式是罪行导向模式，也就是根据犯罪类型来决定是否保存生物性证据。美国有些州规定谋杀罪和性犯罪案件必须保存生物性证据。这主要是因为杀人案件和性犯罪案件中犯罪现场遗留的生物性证据较多，“翻案”的可能性最大，因此最值得保存生物性证据。据美国学者统计，自20世纪80年代DNA鉴定开始使用到2010年，美国通过DNA鉴定为250名被告人洗清冤屈，其中98%涉嫌强奸或者谋杀。每年，美国抢劫案数量远远超过强奸和谋杀，但DNA鉴定技术在纠正抢劫错案方面鲜有作为。因而基于“收益率最大化”考量，美国有些州，如亚利桑那州、堪萨斯州、田纳西州规定只保存强奸和杀人案件的生物性证据。第四种模式是混合模式，也就是同时从犯罪种类和量刑幅度两个方面规定定罪后保存生物性证据的范围。如科罗拉多州要求定罪后保存所有重罪和性犯罪的生物性证据，印第安纳州要求定罪后保存谋杀罪和A、B、C类重罪的生物性证据。

笔者认为，以上四种模式各有所长，也各有所短，我国未来在建构定罪后证据保管制度时应当兼采这四种模式的优点，建立一种混合制模式。由于就理论层面而言，所有刑事裁判在生效后都有被推翻的可能，并且我国刑事诉讼法也规定所有刑事案件都可以启动再审程序，因而所有刑事案件在定罪后，证据都必须继续保存一段时间。当然，如果要求所有刑事案件的证据都必须保存过长时间，办案机关可能不堪重荷，因而在规定保存的期限时，可以参考上述刑罚导向模式和罪行导向模式的优点，对不同案件保管证据规定不同的期限。这一点下文详述。

3.定罪后保管证据的时间

对于定罪后保管生物性证据的时间，美国多数州规定得比较短，只要求保存至被告人服刑完毕即可。不过，有些州规定，如果在服刑期满后，被告人申请继续保存证据，以作为提出申诉的依据，则应当继续保存证据。同时，鉴于死刑案件的特殊性，有些州，如佛罗里达州要求行刑完毕后还必须继续保存证据60天。

我国《刑事诉讼法》以及相关司法解释对定罪后继续保存证据的时间没有作出明确规定，只有公安部全国刑事技术标准化技术委员会制定的《中华人民共和国公共安全行业标准·法医学物证检材的提取、保存与送检》（GA/T169-1997）第6． 5条规定，检材应在原办案单位保存到案件审理终结后1～2年。

笔者认为，我国仅要求检材保存至案件审理终结后1～2年，期限过短自不待言，美国目前多数州要求保存至服刑完毕，也是不够的。从本文第一部分研究的冤案来看，不少案件，如郑永林案、柯长桂案，被告人都是在服刑完毕后坚持申诉，才被宣告无罪，因此笔者认为，对于被判处有期徒刑以下刑罚的案件，将证据保存至被告人服刑完毕是底限要求，在此基础上根据不同案件的特点，设定不同的保管期限。首先应考虑被告人被判处刑罚的轻重。被告人被判处的刑罚越重，一旦错判，对其合法权利损害越大，因而保存证据的期限越长;反之，被告人被判处的刑罚越轻，如果错判，对其合法权利损害越小，因而保存证据的期限可以相对短些。其次应考虑不同案件客观性证据的多少。有些案件，如暴力犯罪案件、性犯罪案件客观性证据较多，进行重新鉴定从而推翻原判的可能性较大，因此保存证据的时间应当更长;反之，客观性证据较少的案件，如诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪，客观性证据较少，很难进行重新鉴定从而推翻原判，因此保存证据的时间可以相对短些。此外，还应当考虑控辩双方是否存在争议，尤其是在事实认定方面是否存在争议。对控辩双方存在争议，尤其是在事实认定方面存在争议的案件，保存证据的时间应当更长;反之，对控辩双方没有争议的案件，尤其是事实认定方面没有争议的案件，保存证据的时间可以相对短些。

无期徒刑、死刑是最严重的刑罚，并且被判处无期徒刑、死刑的案件如果没有被减为有期徒刑，无法以服刑完毕作为保管证据的最短期限，因而可以比照有期徒刑的最长期限确定无期徒刑、死刑案件定罪后保管证据的最短期限。在此基础上，再根据案件客观性证据的多少、控辩双方是否存在争议等因素，确定不同案件定罪后保管证据的期限。在我国，有期徒刑的最长期限为15年，因而可以规定被判处无期徒刑、死刑的案件，在定罪后至少应当保存证据15年，在此基础上，再根据不同案件的特点，确定定罪后保管证据的期限。

（五）建立合理的DNA鉴定重启制度，确保在必要时能重新进行DNA鉴定以查明被告人是否确实有罪

DNA鉴定技术自其诞生至今的30多年里迅猛发展，成为刑事错案纠正领域的“杀手锏”。为了有效发挥DNA鉴定的功能，从而保障被错误定罪者能够及时洗清冤屈，同时防止一些确实有罪的被判刑者怀着侥幸心理申请启动DNA鉴定程序，浪费司法资源，美国联邦以及50个州都先后颁布相关法律，规定了启动定罪后DNA鉴定的条件。

我国由于缺乏提起定罪后DNA鉴定的明确规定，导致目前实践中尚无被告人通过申请重新进行DNA鉴定来洗清冤屈的典型案例。党的十八大以来纠正的24起严重冤案中，虽然有些案件重新进行了DNA鉴定，但都是由公安机关主动启动，而不是由被告方申请启动。

对于启动定罪后DNA鉴定的条件，美国各州大体采取三种立法模式：第一种模式是“三步审核模式”，也就是要求重启DNA鉴定程序必须同时符合以下三项条件：DNA 鉴定意见可能是对被告人有利的（favorable）或是无罪证据;如果法院作出原审裁判时存在这份对被告人有利的DNA鉴定意见，判决可能会因此不同；DNA鉴定意见具有独立的证明价值，并非仅仅对原判证据起到补充和佐证作用（cu-mulative）时，才准许鉴定。采用这种模式的有伊利诺伊州、内布拉斯加州、犹他州等9个州。这种三步审核模式，是对申请重新鉴定要求最严苛的立法模式。

第二种模式是“两步审核模式”，也就是要求重启DNA鉴定程序必须同时符合以下两项条件：DNA鉴定意见有“合理的可能”（reasonable probability）是对被告人有利的或是无罪证据；如果原判时存在这份对被告人有利的鉴定意见，判决有“合理的可能性”会因此不同。这种模式为美国大多数州所采用，加利福尼亚州是典型代表。 尽管这种立法模式占据主流地位，但也受到诸多诟病。第一步要求被告人证明新的鉴定意见“有合理可能”对其有利或者是无罪证据，而如果原判决看似证据确凿，法庭可能认为新的DNA鉴定意见根本不存在产生无罪证据的“合理可能性”，因为原判看起来“铁证如山”。但实际上，从实践中已被纠正的冤案来看，所谓的“铁证”，如辨认笔录、鉴定意见等，实际上也并非100%都是准确的。

第三种模式是“一步审核模式”。这种立法模式又存在两种不同的立法方法。第一种立法方法以马萨诸塞州、缅因州和密歇根州为代表，只要申请者能够证明，其申请重启的DNA鉴定对于认定真正的犯罪凶手是重要的（material）即可。第二种立法方法以宾夕法尼亚州为代表：先假设被告人申请重启的DNA鉴定会产生对被告人有利的证据，但是要求被告人证明这一证据能够证明被告人确实无罪（actual innocence）。笔者认为，要求DNA鉴定意见能够证明被告人确实无罪，可能导致许多合理的要求启动定罪后DNA鉴定的请求得不到支持，不利于纠正错案。

美国各州的主流立法模式虽然是“两步审核模式”，但是这种立法模式对于DNA鉴定申请人的要求过于苛刻，不利于查清案件事实从而纠正冤案。值得我国借鉴的，是以马萨诸塞州、缅因州和密歇根州为代表的“一步审核模式”，即只要所申请的DNA鉴定对于查清真凶具有重要意义，就应当允许进行定罪后的DNA鉴定。

 

东Kan司法

 

田野调查看司法，胡言乱语充大家。

说文解字谈制度，寻常日记写心话。

 

 

 

本网2018年12月1日转发

无罪释放！入狱23年4判死缓，吉林金哲宏杀人案再审宣判（附判决书全文）

法制日报 3天前

 

法制日报记者 刘中全

 

11月30日，备受关注的吉林金哲红（曾用名金哲宏）杀人案再审宣判！金哲红无罪释放，截至目前，他已被关押23年。（此前报道：四次被判死缓，被媒体称为“吉林版叔侄冤案”！金哲红故意杀人案今天不公开再审）

 

附：判决书全文

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

来源：法制日报

（编辑 席锋宇 张博 朱婵婵）

 

 

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萱草
错案必纠，司法公正。
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deron
不同时期，不同任务，但可喜的是国家一直在进步
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曹征服
有错必纠，彰显法制精神。不仅仅是国家赔偿，一赔了之，更应依法追究当初办案者的法律责任。
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中国消法研究会简报 最高法院公布涉互联网典型案例 食品安全“知假买假”，法院支持10倍惩罚性赔偿

原创： 中国消法研究会 二红微说法 今天

中国法学会消法研究会通字（ 2018）29号

  最高法院公布涉互联网典型案例

    食品安全“知假买假”，法院支持10倍惩罚性赔偿

              张晓红 邢志红

 

随着“互联网+”时代的到来，相应的涉互联网诉讼案件数量激增。杭州互联网法院应运成立，这是以习近平同志为核心的党中央深化司法体制改革、全面推进依法治国的重大决策部署，是司法体制改革的一项重大制度创新。

全国各级人民法院深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，通过公正高效的审判执行工作服务和保障网络强国建设，以“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”为目标，不断努力深化司法体制综合配套改革，不断总结经验使抽象的法律规则和概念进入更明确、更具操作性的层面。

最高人民法院高度重视涉互联网案件审理及审判经验的总结，积极探索涉互联网新类型案件的审判规律，充分运用司法手段维护网络空间秩序，大力弘扬社会主义核心价值观。

近日，最高人民法院发布第一批共10个涉互联网典型案例，典型案例遵循立法本意、正确理解适用法律法规，对统一涉互联网新类型案件的裁判标准，起到了良好的指导作用。

其中2号案例：徐瑞云诉敬子桥、浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷案。涉案进口奶粉不符合我国食品安全标准，原告“知假买假”多次大数量购买，被告违反国家食品安全规定销售进口食品，法院依法判决经营者承担10倍惩罚性赔偿。

 

一、基本案情：

原告徐瑞云在2016年10月26日至同年11月29日，分4次在被告敬子桥经营的淘宝店购买了5043.50元的俄罗斯进口奶粉。

根据《进出口食品安全管理办法》的规定，对向我国境内出口食品的境外食品生产企业实施注册制度。经查询我国国家认证认可监督管理委员会发布的《进口食品境外生产企业注册专栏》，在“进口乳品境外生产企业注册名单”中未查见“俄罗斯”。敬子桥也无法提供进口食品应具备的全部检验检疫等资料。徐瑞云认为敬子桥销售的前述食品系未经检验检疫的食品，同时，淘宝公司作为网络服务提供者未对进入其平台销售的商品进行审核，对交易服务平台的监管存在过错，故诉至法院，

请求：1、判令被告敬子桥向原告退还货款5,043.50元；2、判令被告敬子桥向原告赔偿50,435元；3、判令被告浙江淘宝网络有限公司对被告敬子桥的上述赔偿承担连带责任。

庭审中，被告淘宝公司辩称：原告并非基于生活需要消费购买，原告并非适格消费者，而是职业打假人，知假买假，原告的行为不应得到法律过分保护。

 

二、裁判结果

上海铁路运输法院审理认为，本案中，被告敬子桥通过网络销售的俄罗斯进口奶粉不是我国目前允许准入的食品，且被告敬子桥也无法提供进口货物的相关报关单据、入境货物检验检疫证明、产品检验检疫卫生证书、海关发放的通关证明等进口食品所应具备的资料，故本院认定涉案奶粉属于不符合食品安全标准的食品。因被告敬子桥销售明知是不符合食品安全标准的食品，原告要求退还货款并支付价款十倍的赔偿金，于法有据，本院予以支持。

被告浙江淘宝网络有限公司对被告敬子桥的主体信息、经营资质进行了审核，并在原告徐瑞云维权时提供了销售者的真实名称、地址和有效联系方式，涉案商品也已及时下架处理，其已经履行了注意义务，不应承担连带赔偿责任。
   2017年9月11日，法院作出（2017）沪7101民初318号民事判决，判令被告敬子桥退还原告徐瑞云货款5,043.50元及赔偿50,435元等。一审判决后，双方当事人均未上诉，判决已生效。

三、2号典型案例再次表明“知假买假者”是消费者，可以主张惩罚性赔偿。

法院没有正面直接回应被告淘宝公司对原告“知假买假”是否消费者身份的质疑，而直接依据《食品安全法》第148条及其他相关法律法规作出支持10倍赔偿的判决。

2014年3月15日实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。

最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号，孙**诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过  2014年1月26日发布）：

裁判理由 法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。

 

食药安全关涉人民群众的生命与健康，对于社会稳定、经济发展具有重大影响。近些年，食药安全领域由于重大安全事故频发，严重危害到公众健康，对构建和谐社会造成威胁，使我国面临着极为严峻的食药安全问题。

最高人民法院将上海铁路运输法院（2017）沪7101民初318号民事判决作为第一批涉互联网典型案例，再次表明了食品安全问题“知假买假者”也是消费者，可以主张惩罚性赔偿。对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。

2号典型案例对各级人民法院审理同类案件提供了参考，进一步统一裁判尺度，切实提高案件审理水平。同时，也为社会公众依法维护自身合法权益，规范互联网从业者经营行为提供指引，保障互联网经济的健康发展。

 

 

               中国法学会消法研究会办公室

                     2018年8月29日

 

 

 

 

300万索赔雅士利无罪！450万索赔今麦郎就“罪”了？

原创： 八号君 北三街八号 2017-04-07

 

 

依法维权不是敲诈勒索！三聚氰胺受害女童的父亲今天终于洗清了冤屈：广东省高院再审认定，向雅士利奶粉索赔300万元的郭利无罪。此前，这位勇敢的父亲在监狱坐满了5年。

 

此案有以下几点事实值得关注。一是郭在索赔300万元之前，已从加害方那里拿到了40万元赔偿；二是郭实际获得的赔偿数额和再次要求的赔偿数额,超出了当时有关部门处理问题奶粉事件的最高赔偿标准；三是在加害方赔付郭40万元之后、郭再次要求赔偿300万元之前，媒体曾报道了郭反映的涉案奶粉问题；四是郭虚构妻子因故流产、患精神病等事实。

 

在普通人看来，郭的行为该定“敲诈勒索”罪，一审二审法院确实也是这样判的。但广东省高院提审该案后认为，郭的行为没有超出民事纠纷的范畴，通过媒体对商品质量进行舆论监督也是消费者的正当权利，即便虚构事实也不足以引发加害方产生恐惧、害怕等精神上的强制效果。广东省高院提审该案后认定，郭的行为不构成敲诈勒索罪。

 

刑罚动不动就干预民事纠纷是法治社会之大忌。法言法语说，刑法具有谦抑性。啥意思？就是不到万不得已，刑法不应轻易“出山”。

 

买假索赔也算是刀锋上的舞者，稍有不慎，制假售假者便会倒打一耙甚至捏造事实肆意抹黑打假人。这些年来，已经有不少正当维权索赔的打假人因为莫须有的“敲诈勒索”吃尽了苦头。郭虽然在牢里呆了5年，但最后总算平反昭雪。不知因方便面汞超标向今麦郎索赔450万元被判刑8年半的李海峰有没有这样的“福气”？

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刘哥
公器为一小撮人私用，假以法制之名，此风不刹，法制就永远是海市蜃楼
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作者
法治不公是最大的不公啊。
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牟兰
已经是受害者了！就因为多要点赔偿款就能说是敲诈罪，真是嘴大权大想怎么判就怎么判！法官们你们的子孙早晚以后会吃到三聚氢胺的！
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作者
好在最后昭雪啦。
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镜子
希望有能力的人帮助一下他
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作者
希望义士能站出来。
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sunny
这就是基层法官的"娇生惯养"，不知进取、浪费公权之源的陋习！
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太阳雨
如果能把判决书登出来，那就更吸引眼球了，一份判决书，胜过十篇文章。权威判决，数字说话，新鲜案例，载入史册。读者盼着看到的是判决书。
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作者
谢谢提醒。