购买“冬虫夏草酒”索赔，广西高院再审：改判支持“退一赔十”共计26万元！

作者：刘江来源：刘江浏览量：1116发布日期：2024-4-18

小郑食话实说 2024-04-17 00:15 浙江

购买“冬虫夏草酒”索赔，广西高院再审：改判支持“退一赔十”共计26万元！

广西壮族自治区高级人民法院

民事判决书

（2023）桂民再 100 号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡某某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西玉林市泛广中药材有限公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：倪某某

再审申请人胡某某因与被申请人广西玉林市泛广中药材有限公司（以下简称泛广公司）、倪某某产品责任纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2021）桂 09 民终 3156 号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2022）桂民申 5329 号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人胡某某、被申请人泛广公司的法定代表人刘亚丽及其委托诉讼代理人李英梅到庭参加诉讼，被申请人倪某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

胡某某申请再审称，请求：1.撤销二审判决，依法改判支持胡某某退还货款及按货款的十倍赔偿的诉讼请求；2.本案诉讼费由泛广公司和倪某某负担。

事实与理由：原判决认定案涉食品养生酒“冬虫夏草酒”为中药材没有事实和法律依据。

（一）二审时，胡某某提交了其与倪某某的电话聊天记录及微信聊天记录，倪某某已承认案涉“冬虫夏草酒”是食品，是养生酒，且知道“冬虫夏草酒”是国家不允许卖的，该组证据证明倪某某和泛广公司将“冬虫夏草酒”以食品销售给胡某某的事实。二审庭审中，倪某某和泛广公司认可该证据的真实性，二审法院不以倪某某和泛广公司认可的事实作为证据错误。

（二）案涉“冬虫夏草酒”的瓶身标签已经明确标注了“冬虫夏草酒”字样，“冬虫夏草”为黑色字体，“酒”为红色四方形底白色镂空“酒”字样，颜色突出显示了“酒”字，另标有配料：白酒、冬虫夏草、藏红花。禁忌：孕妇及术后伤口未愈合者慎用，含量 500ml，酒精度 53%vol等字样，是预先定量、预先包装好的食品酒，上述标注内容完全符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第 2.1 条关于预包装食品的定义。泛广公司和倪某某开具的销售单也明确写明货物名称：虫草酒，并未标注货物名称为“中药材”，足以证明是以食品养生酒进行销售的。原审法院认为民间有泡药酒的习惯，这并不代表符合法律规定的产品可以违法销售。案涉“冬虫夏草酒”瓶身上标有藏红花，但在酒中并未见藏红花实物，泛广公司和倪某某也当庭承认已经将藏红花提炼加工取出，既然经过加工提炼，案涉“冬虫夏草酒”就属中药制品，不属于中药材。按照《中华人民共和国药品管理法》规定，标签上必须标有批次、批准文号、厂名、厂址等字样，因此案涉“冬虫夏草酒”属于假酒，胡某某请求十倍赔偿有法律依据。

（三）二审法院认定胡某某为职业打假人错误。目前我国没有哪部法律对职业打假人作出定义，职业打假人是杜撰出来的名词。胡某某购买“冬虫夏草酒” 是为了自家饮用和馈赠朋友，属于消费者，法律并未规定有过维权经历的人不允许再次或多次维权，也未规定消费者在购买数量和次数上有限制。本案是买卖合同纠纷，二审法院将案由改为产品责任纠纷缺乏依据。

（四）本案有新证据证明案涉“冬虫夏草酒”以食品进行销售是违法行为。根据《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第 10 条、第 11 条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 3 条、第 15 条，《中华人民共和国食品安全法》第 148 条规定，消费者可以主张退还货款及价款十倍惩罚性赔偿，原审法院不依法判决，明显适用法律错误。胡某某原审提交的另案生效判决已经证明另案当事人购买的与本案相同的“冬虫夏草酒”已经被上海市法院认定为不符合食品安全标准的食品，并依法判决退还货款并十倍赔偿。国家市场监督管理局也答复胡某某案涉“冬虫夏草酒”为预包装食品，玉林市市场监督管理局答复胡某某以食品销售“冬虫夏草酒”违法，胡某某与倪某某的微信聊天记录也证明倪某某向胡某某宣传“冬虫夏草酒”的功效。原审法院未查明事实即做出判决，严重损害胡某某的合法权益。

泛广公司辩称，（一）原审判决认定事实正确，“冬虫夏草酒”不是食品，更不是预包装食品。冬虫夏草和藏红花是中药材，用酒浸泡，酒只是保存介质，冬虫夏草和藏红花的属性没有发生改变任何，所以“冬虫夏草酒”是滋补类中药材，非食品。即使“冬虫夏草酒”是食品，胡某某也没有举证证明其存在不安全的情形。（二）《中华人民共和国食品安全法》第148条规定，索赔的前提是消费者因不符合食品安全标准的食品受损，本案胡某某并非消费者，而是职业打假人，不是《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护对象，其购买“冬虫夏草酒”的目的是为了牟利，其诉讼请求不应支持。（三）本案应为定作合同纠纷。案涉“冬虫夏草酒”是胡某某通过微信主动联系倪某某，且把相关样品照片、用料要求通过微信发给倪某某后，倪某某根据其要求再委托泛广公司制定加工，加工完成后，胡某某亲自到泛广公司仓库现场查验货物，确认与其提供的样品无误后，现场要求包装并通过快递邮寄，一审时泛广公司已经提供胡某某在仓库验货及包装发快递的视频，因此，本案应按照定作合同纠纷审理。泛广公司已经按照胡某某指定的实物样品标明质量状况，且胡某某已经现场验货无异议且要求包装邮寄，足以证明泛广公司交付了符合双方质量约定的产品，胡某某要求赔偿无任何事实和法律依据。请求：驳回胡某某的再审请求。

倪某某未到庭，亦未提交书面答辩意见。

胡某某向一审法院起诉请求：1、判令泛广公司、倪某某向胡某某退还货款人民币23500元整；2、判令泛广公司、倪某某按照货款的十倍赔偿胡某某人民币235000元整；3.判令泛广公司、倪某某承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2021年4月25日在泛广公司（石斛专卖）店铺购买了100 瓶“冬虫夏草酒”，价值23500元，泛广公司出具了销售单据给胡某某。此后不久，胡某某以案涉商品属于预包装食品，不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条预包装食品应当有标签的规定。同时不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十八条的规定为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求泛广公司、倪某某退还货款并十倍赔偿。

一审法院判决：驳回胡某某的诉讼请求。一审受理费5178元，减半收取计2589元，由胡某某负担。

胡某某不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销原判决，改判支持胡某某一审的全部诉讼请求，并依法公平、公正审理此案；2.本案所有诉讼费用由泛广公司、倪某某承担。

一审查明相关事实属实，二审法院予以确认。

另查明，倪某某通过微信朋友圈分享养肾片等滋补品有较好的功效，胡某某看到后，主动通过微信联系倪某某欲购买。胡某某除了向倪某某购买本案虫草酒100瓶价值23500 元外，还另外购买了养肾60盒价值18000元、30 盒养肾片价值3900 元、特效药丸 300 粒价值 6000 元、神奇药丸 100 粒价值2000元、虫草酒100 瓶价值23500元。上述商品均系倪某某向泛广公司订购后，再转卖给胡某某。胡某某在玉林期间，还向广西药医通康养科技有限公司购买虫草酒180瓶价值32400元，该虫草酒亦是由广西药医通康养科技有限公司向泛广公司订购后再转卖给胡某某。胡某某以上述商品均违反食品或药品相关法律规定为由，拆分为7件案件向一审法院起诉请求退回货款，并请求十倍惩罚性赔偿金合计 1093000 元。

还查明，胡某某以产品质量不达标为由在全国各地法院提起的诉讼案件多达数十起。

二审法院认为，胡某某以购买的案涉“冬虫夏草酒”不符合食品管理法的规定，提起诉讼请求退回货款并支付十倍惩罚性赔偿金，本案争议的焦点在于买卖的商品是否符合标准，销售者应否承担产品侵权责任，而并非因买卖合同的履行产生纠纷，故本案案由应定为产品销售者责任纠纷，一审法院将本案案由定为买卖合同纠纷不当，该院予以纠正；关于本案“冬虫夏草酒”是否属于预包装食品的问题。众所周知冬虫夏草、藏红花均为名贵中药材不属于食材，民间普遍认为以泡酒的方式更有利于发挥其功效。案涉“冬虫夏草酒”只是将冬虫夏草、藏红花两种中药材直接放在酒中浸泡，没有改变其药材性状，也没有在外包装中宣传具有治疗功效。根据国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函（2017）47《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》规定，应认定为中药材。胡某某主张为预包装食品，不符合事实，该院不予采纳；胡某某按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，请求泛广公司、倪某某退货及支付十倍惩罚性赔偿金，没有事实与法律依据，且胡某某作为职业打假人，大批量购买案涉“冬虫夏草酒”等商品，以通过诉讼的方式，牟取巨额赔偿金，违反了诚实信用原则，不具有正当性，对其诉请，该院不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 5178元，由胡某某负担（已交纳）。

本院再审中，胡某某对二审法院认定倪某某从泛广公司处购买案涉“冬虫夏草酒”后转卖给胡某某有异议，认为其是在泛广公司和倪某某处购买，不存在转卖。泛广公司对原审查明事实提出异议，认为案涉“冬虫夏草酒”不是向泛广公司购买，倪某某是微商，胡某某向倪某某购买案涉“冬虫夏草酒”，倪某某收取货款后再交给泛广公司。本院审查认为，胡某某和泛广公司提出的异议不影响本案事实的认定。

再审中，胡某某提交新证据：1.（2021）沪 0115 民初 92235号民事判决书和（2022）沪 01 民终 3170 号民事调解书，拟证明该案中泛广公司、倪某某销售的本案相同的“冬虫夏草酒”已被上海法院认定为不符合食品安全标准的食品，并判决退还货款及支付赔偿款。2.《国家市场监督管理总局回复函》，拟证明国家市场监督管理总局回复“冬虫夏草酒”为预包装食品，应按照《中华人民共和国食品安全法》的规定进行管理。3.光盘两张，光盘中的内容是胡某某到玉林市玉州区市场监督管理局咨询的过程和对玉林市玉州区市场监督管理局食品经营科的视频录像，拟证明玉林市市场监督管理局答复以食品为前提销售“冬虫夏草酒” 是违法的。泛广公司对上述证据的质证意见为，对证据1不认可，并在再审中亦将调解书与履行调解书的付款凭证一并作为新证据提交，认为泛广公司为达成调解在该案中作出妥协而予以认可，不应作为本案中对其不利的证据。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可，该证据证明“冬虫夏草酒”不是食品或药品，而是中药材，也证实胡某某不是普通消费者，是职业打假人。证据 3，视频的内容与胡某某当庭陈述的内容不符，也无法识别视频中的相关人员是否是玉林市玉州区市场监督管理局的工作人员，视频中的人员没有正面回答“冬虫夏草酒”是否是预包装食品。倪某某经本院传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本院审查认为，证据 1 的判决书和调解书不属于新证据，仅作为本案参考。证据 2 的回复函中，国家市场监督管理总局并未明确答复“冬虫夏草酒”是否属于食品，对胡某某提交的该证据不予采信。证据 3 属于视听资料，不能作为单独认定事实的证据，需结合本案其他证据予以认定。

本院再审确认原审查明的案件事实。

本院再审认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点是：1、本案案由应当如何确定？2、胡某某诉请退还货款并要求十倍赔偿有无事实和法律依据？

一、关于本案案由应如何确定的问题。

产品责任纠纷是侵权之诉，指产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损害而应承担的赔偿损失、消除危险、停止侵害等责任的特殊侵权责任纠纷。买卖合同纠纷是违约之诉，指买卖合同中卖方交付给买方的标的物在品质上与合同约定或法律规定存在差异，进而造成该标的物不能满足买方需求的纠纷。本案中，胡某某认为案涉“冬虫夏草酒”存在缺陷，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品安全标准，请求泛广公司和倪某某退还货款，并按照货款支付十倍赔偿，并非因买卖合同履行产生纠纷，胡某某亦未要求解除合同，二审法院认定本案案由为产品责任纠纷并无不当，应予确认。泛广公司抗辩本案应确定为定作合同纠纷，但泛广公司并未提供证据证明其是按照胡某某提供的配方等要求制作案涉“冬虫夏草酒”，泛广公司该抗辩理由不能成立。

二、关于胡某某诉请退还货款并要求十倍赔偿有无事实和法律依据的问题。

胡某某申请再审主张案涉“冬虫夏草酒”是预包装食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第四款规定，预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第2.1 条规定，预包装食品是预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或者体积标识的食品。案涉“冬虫夏草酒”属于预先定量包装生产后再行销售的食品，符合预包装食品的特征。依照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”之规定，案涉“冬虫夏草酒”依法应当有标签且应当标注名称、规格、净含量、生产日期、成分及配料表、生产者的名称、地址、联系方式、所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称、生产许可证编号等信息，但案涉“冬虫夏草酒”外包装未标注生产时间、保质期、保存方式等法律规定的应当标注的内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定。

此外，案涉“冬虫夏草酒”将冬虫夏草作为食品原料与其他酒类饮材料生产制作成为酒饮食品，也违反了《国家质检总局食品生产监管司关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函〔2010〕243 号）中关于：“……严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。”的规定，故胡某某主张案涉“冬虫夏草酒”属于不符合食品安全标准的食品的理由成立。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”之规定，胡某某请求泛广公司和倪某某退还货款 23500 元，并按十倍价款 235000元赔偿，于法有据，应予支持。同时，胡某某应将案涉 100 瓶“冬虫夏草酒”退还给泛广公司和倪某某。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正；胡某某的再审请求的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第四款、第六十七条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销玉林市中级人民法院（2021）桂 09 民终 3156 号民事判决和玉林市玉州区人民法院（2021）桂 0902 民初 5792 号民事判决；

二、广西玉林市泛广中药材有限公司和倪某某于本判决生效之日起十日内退还胡某某 23500 元；胡某某应于本判决生效之日起十日内将所购案涉“冬虫夏草酒”退还给广西玉林市泛广中药材有限公司和倪某某；

三、广西玉林市泛广中药材有限公司和倪某某于本判决生效之日起十日内支付胡某某赔偿金 235000 元。

一审案件受理费 5178 元，减半收取 2589 元，二审案件受理费 5178 元，共计 7767 元，由广西玉林市泛广中药材有限公司和倪某某负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长程丽文

审判员陈丹

审判员李延

二○二三年三月二十九日

法官助理田丽霞